某某与镇江某某铝业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容 江苏省镇江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏11民终71号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年2月3日生，汉族，***化，住丹阳市。 委托诉讼代理人：***，江苏君合力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：镇江**铝业有限公司，住所地镇江新区大路镇工业园。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 原审被告：***，男，1963年5月19日生，汉族，***化，镇江**铝业有限公司总经理,住镇江。 原审第三人：丹阳市华昌建筑安装装潢工程有限公司，住所地丹阳市经济开发区齐梁路**号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏金矛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏金矛律师事务所律师。 ***、镇江**铝业有限公司（以下简称**公司）因与***及原审第三人丹阳市华昌建筑安装装潢工程有限公司（以下简称华昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2018）苏1191民初2502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。**公司因未按规定预交上诉费，按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原审判决，依法改判；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实不清。2015年2月15日上诉人收取的18.8万元加上此前预付的10万元，共同构成相关附属工程和增项产生的费用的总价款。包括：8间一层加1间配电房，大门的厂牌、围墙；4层办公楼增加1层现浇板钢筋；地坪增加**公分厚的混凝土；钢结构地坪增加设备基础、蓄水池、下水道、分隔墙。上述28.8万元不包含在合同价款内。 **公司辩称：设备基础、蓄水池、下水道、分隔墙不在“增加项目”清单中，该部分是被上诉人自己购买材料雇佣他人施工的。门卫、配电房，大门的厂牌、围墙部分是上诉人施工，按10万元结算，已结清。双方协商增项和减项部分互相抵消，不存在增加给付问题。 华昌公司**，本案所涉工程是在上诉人和被上诉人之间直接建立的施工合同关系，证据显示，上诉人和被上诉人之间在2014年3月31日就建立合同关系，被上诉人已经向上诉人支付工程款，而施工合同是我公司应上诉人和被上诉人的请求为工程竣工后办理产权证而定。虽然加盖了印章，但时间已经是2014年4月22日，我公司并未履行该合同，整个工程全部由上诉人组织人员和设备施工完成。被上诉人已经支付的工程款项也直接支付给上诉人。涉案工程自始至终，我公司未收过任何款项，以上事实在原审中已经查清，上诉人和被上诉人也是认可的。本案中，我公司不主张任何权利，也不承担任何义务。请法院依法裁判 ***向一审法院起诉请求：1.判令**公司立即支付工程款658240元并承担利息114382元（其中工程款258240元的利息7747.2元，自2015年7月1日至2015年12月30日，按照年利率6%计算；工程款658240元的利息106634.88元，自2015年12月31日至2018年8月16日，按年利率6%计算；自2018年8月17日至实际付清之日的利息，以772622元为基数，按照年利率6%计算）；2.判令***对**公司的上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由***、**公司承担。 一审法院认定事实：2014年4月22日，**公司与第三人华昌公司签订了一份建设工程施工合同（以下简称2014年4月22日建设工程施工合同），该合同加盖了两公司公章，并由***和***分别代表发包人和承包人签名。该合同约定：建设工程为位于**公司大路工业园内框架五层厂房和钢结构土建工程，合同价款为4048000元；开工日期2014年5月10日，竣工日期2014年12月30日，如遇其他情况延迟到春节前；**公司于开工时付60万元、**负零结束时付60万元、一层砼浇筑结束时付60万元、三层砼浇筑结束时付60万元、五层砼浇筑结束时付60万元、竣工结束时付248000元、余款2015年6月30日付40万元、2015年12月30日付40万元；对于主体结构、柱架部分裂缝、弯曲、不能满足建筑规范规定的，由承包人终身保修并承担经济赔偿和法律责任，土建工程保修期为2年，屋面防水工程保修期为3年，发包方如发生需要维修，承包人接通知后3日内进行维修，逾期未维修，发包人可进行维修，发生费用由承包人承担。 合同签订后，涉案工程实际由***组织人员、材料及设备进行了施工建设，开工日期为2014年6月6日，竣工日期为2015年4月30日。***并非第三人华昌公司职工，也无第三人华昌公司的授权，与第三人华昌公司也未签订书面挂靠合同。***也无相关施工资质。2015年10月15日，***承建的**公司联合厂房工程建设竣工验收合格。 2015年2月16日，为**公司大路工业园厂房施工的农民工因被拖欠工资而围堵马路，本市新区分局大路派出所民警接警后至现场处理并向本市新区大路镇村镇建设环保服务所（以下简称建管所）了解情况。建管所因联系不上***，故要求**公司的***先行垫付农民工工资。民警后通过华昌公司负责人联系上***，***承诺于明日上午10时结算工资。 审理中，双方当事人对于已付款3531515元（其中向***直接给付的工程款为293万元，***和**公司为***代垫的农民工工资为459760元、***和**公司代垫的其他税费为141755元）无争议。其中有5***公司出票的银行承兑汇票（共计30万元），虽然开具的收款人为华昌公司，但承兑汇票是由***实际领取并出具了收条给***。 关于***、**公司主张的其余付款403131元，双方争在较大分歧。其中2014年3月31日由***出具的收据，载明收到承兑汇票金额为10万元、收款事由为门卫配电房围墙款。***认为本案所涉合同中约定的工程范围并不包括围墙配电房等附属工程，该围墙配电房等附属工程是***、**公司另行发包给其承建，双方未再签订补充合同，且该附属工程款已结清。***、**公司也认为该围墙配电房等附属工程是另行发包给***承建，附属工程款也已结清。 另**公司于2015年2月15日通过车间主任***的银行账号转账支付给***18.8万元。***认为此款为附属工程和增加工程的款项。其中增加工程为：4层办公楼现浇板钢筋（就***要求将单层钢筋变更成双层钢筋）、办公楼地坪混凝土加厚5公分、钢结构厂房增加了基础设备、蓄水池、下水道、分隔墙等。***、**公司对此不存在增项工程，认为此应为已付其的工程款。 ***、**公司还认为垫付了厂房底部场地平整费5000元（挖机***的）、楼房底部场地平整费1560元（小挖机）、厂房内找平用的石子费3380元、3211元、购买谏壁中强混凝土有限公司混土款10万元、外墙喷浆工的工资1980元，合计115131元。***对此予以否认。 审理中，***、**公司又分别向***和第三人华昌公司寄送了通知书，要求对存在的质量问题进行维修。 一审法院认为：2014年4月22日建设工程施工合同虽然加盖了第三人华昌公司公章，但合同签订时***并未有第三人华昌公司的书面授权委托手续，履行合同过程中第三人华昌公司也并未参与承揽建设，所涉**公司厂房和钢结构土建工程实际由***组织施工完毕，***、**公司也实际将工程款直接支付给***，***、**公司对上述事实应该知情。***作为不具有从事建筑活动主体资格的自然人，借用第三人华昌公司名义承揽工程，并已全面履行了2014年4月22日建设工程施工合同义务，***与**公司之间形成了事实上的权利义务关系，***作为承包方可以向发包方主张权利，其主体资格适格。 ***与**公司之间建设工程施工合同，违反法律、行政法规的强制性规定，该合同应确认为无效。***所承揽的涉案工程已经竣工验收合格，其作为实际承包人请求**公司参照原合同约定支付工程价款的请求，一审法院予以支持。***系**公司法定代表人，其代表**公司签订合同及办理结算手续系履行职务行为，***要求***个人对公司债务承担共同还款责任，于法无据，一审法院对***该项请求不予支持。 ***与**公司约定的工程固定价款为4048000元，双方对此并无争议，一审法院予以确认。**公司已付工程款3531515元，***对此予以认可，一审法院予以确认。关于***、**公司主张2014年12月1日为***代垫给***的商品混凝土款10万元，***虽认为从**公司领取过该款，但也承认并不知双方事后如何办理的结算，也不能解释其所出具的收条原件为何在***处，因此仅凭***一人的证人证言无法确认**公司代付款的事实，***、**公司也未能提供其他证据予以补充证明，故应承担举证不能的法律后果，一审法院对***、**公司的该抗辩意见不予支持。关于***2014年3月31日收到的付款10万元，双方均确认系单独另行承建的围墙配电房等附属工程，且双方对增加的附属工程已单独结算案毕，因此该10万元并不在涉案工程价款付款范围内，不应抵减**公司本案所涉的未付工程款。关于***2015年2月15日收到的付款18.8万元，其虽辩称该款是涉案工程变更增加的项目款，但未能提供证据证明，***、**公司也未予认可，***应承担举证不能的法律后果，一审法院对***、**公司的该抗辩意见予以支持。关于***、**公司另行垫付款115131元的抗辩意见，其未能提供充分证据证明，***也未予认可，***、**公司对此应承担举证不能的法律后果，一审法院对***、**公司的该抗辩意见不予支持。综上，一审法院认为**公司实际付款应为3719515元，尚欠***工程价款328485元。自2015年5月1日至2018年11月5日，**公司还应承担逾期付款利息51048.81元（分段计算）。 本案所涉工程虽已经验收合格，但***还应按相关约定履行维修义务。双方如对此还有争议，可以另行提起诉讼解决。 一审法院判决：一、镇江**铝业有限公司应于判决生效之日起十日内给付***工程款328485元、利息51048.81元（自2018年11月6日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回***的其他诉讼请求。 二审期间，***围绕上诉请求向本院提交证据一：2014年3月31日由上诉人开具给***的承兑汇票10万元，收款事由是门卫配电房及围墙款，该部分是附属工程的一部分。该证据在一审中，法院予以认定。上诉人认为这是作为28.8万元的一部分。证据二：上诉人银行明细，证明是由***从银行转账给上诉人的，一笔为18.8万元，收款日期为2015年2月15日。但是该笔款没有按照双方工程款的结算方式开具工程款收据。证据三：附属工程清单一份，总计34.137万元；证据四：工程结算书两份，由上诉人就**铝业门卫及配电房门牌、围墙两部分工程，做出的工程造价。其中门卫面积188.32平方米，工程造价213756.83元；配电房门牌××.66元。该结算书载明的工程，以及证据二清单中所列的工程不在本案建设工程施工合同的工程范围内。此外，证据三及证据四，分别由上诉人交给***本人。证人****：当时在门卫我在场，听到***对***说三十四五万元，之后***说这么贵，不能客气点？当时，我老板***就跟***说，客气多少？***说打85折，二十八九万元。 **公司质证认为：增加的工程口述无凭，提供的材料只有一页2014年4月22日是**公**的章，其他都没有***签字和**公**的章，证据角度，是单方面的。对增加的工程，没有最后结算，结算***没有签字。签字**的纸张上没有实际的内容。故对上诉人提交的证据不予认可。证人是***聘请的工人，工资也由其发放，且证人也是和其比较熟悉的，证言不具备太大的效力，另外，一个证人也是孤证，法院不应当采信。从法官刚才询问整个过程看，证人的回答和上诉人律师的**基本一模一样，就像背好的一样，不像本人**的证言。实际两人谈的问题，证人不可能全部了解，不符合常理。证言不应当采信。 华昌公司质证认为：对于上述证据真实性不清楚，与其没有关联性，认为可信度较高。 **公司向本院提交证据一组，拟证明**公司的窨井、设备基础、蓄水池、下水道、分隔墙是被上诉人自己购买材料雇佣他人施工的。证人**珊向本院**上述工程系其组织他人施工的。 ***质证认为：证据一、蓄水池不是其做的，18.8万的增项里不包括蓄水池。证据二、上诉人提供了设备基础中的1.28吨钢筋。证据三、下水道由被上诉人施工的，不在其增项范围内。证据四、隔墙本身的施工由被上诉人施工，但是隔墙平面以下的基础由上诉人施工。证据五、情况说明，具体情况不清楚，其中的项目也不在增项范围内。证据六：真实性没有异议，确实是上诉人施工范围，也在增项工程范围内。证据七：上诉人不清楚，相关费用也不在上诉人增项范围内。证据八：庭审意见中已**，相关材料已经移交给被上诉人。 对上述无争议的证据本院予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，对于上诉人***2014年3月31日收到的付款10万元，双方均确认系单独另行承建的围墙、配电房等附属工程的付款，双方并无异议。对于上诉人主张的**公司的窨井、设备基础、蓄水池、下水道、分隔墙等工程，被上诉人提供充分证据证明是被上诉人自己购买材料雇佣他人施工，故上诉人的该主张本院不予采纳。上诉人主张的4层办公楼增加1层现浇板钢**地坪增加**公分厚的混凝土以及钢筋基础等增加的工程程，但未能向本院提供工程增项确认单，相关证据材料上也没有***签字或**公**章，证人证言亦没有其他证据相印证，被上诉人也不认可。故对2015年2月15日上诉人收取的18.8万元是增项产生的费用的主张，本院亦不予采纳。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6993元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　宋　涛 审判员　*** 审判员　田　原 二〇一九年三月二十九日 书记员　***