某某与某某、淮安市某某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏07民终3157号 上诉人（原审被告）：张**光，男，1972年10月2日出生，汉族，住连云港市东海县。 委托诉讼代理人：***，江苏苏冠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1976年10月3日出生，汉族，住连云港市东海县。 委托诉讼代理人：**，江苏恒旭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮安市**建设工程有限公司，住所地淮安经济技术开发区***6区72号。 法定代表人:***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江***律师事务所律师。 上诉人张**光因与被上诉人***、淮安市**建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东海县人民法院(2020)苏0722民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张**光上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，本案实质为建设工程施工合同纠纷而不是材料款买卖合同纠纷。**公司承包涉案工程后，将部分工程分包给上诉人，上诉人张**光通过朋友介绍找到***，将涉案水稳工程以包工包料形式分包给***，后由于**公司一直拖欠张**光200多万元没有拨付到位，***多次向张**光索要，张**光就出具了涉案欠条。本案欠款实质就是***包工包料的工程款，并不是单纯的材料款。***与张**光属于建设工程施工关系，作为实际施工人的***有权要求张**光和**公司承担连带责任，一审仅仅因为欠条上写着“材料款”就错误认定本案是买卖关系，属于认定事实不清。***出具的检测报告是工程完工后进行的工程质量检测报告，从检测内容来看，并非仅对水泥和碎石质量进行鉴定，而是对水稳工程的全面检测，试验项目为水泥稳定碎石配合比设计、碎石的筛分、级配、压碎值、液限、塑性指数，水泥标准稠度用水量、凝结时间、***等，是对已完工的水稳工程质量的全方位检测。二、张**光给***出具欠条系履行职务行为，依法应当由**公司承担还款责任。该项目是以**公司名义施工，张**光是项目负责人，所有项目都是张**光完成，大部分款项也由**公司支付给张**光，尚欠190余万元尾款未付，**公司辩称工程部分转包给张**光系虚假陈述。**公司一审自认将涉案部分工程转包给不具备施工资质的张**光施工，且认可***完成了水稳工程施工，**公司不能证明已向***支付了工程款，张**光结算行为并未损害**公司利益，***可以要求**公司和张**光承担还款责任。三、一审存在严重的程序错误。一审法院审理案由为建设工程施工合同纠纷，一审没有变更案由的情况下却以买卖合同纠纷案由判决。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案情事实作出的认定不一致的，不受本规定三十四条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”一审未告知当事人变更诉由，也未重新指定举证期限，属于严重的程序错误，剥夺了上诉人进一步举证的权利。 ***答辩称：同意张**光的上诉请求。 **公司答辩称：一、一审认定案由为买卖合同纠纷，有书证予以证明，证据确实充分。二、上诉人以职务行为作为上诉理由无事实根据，上诉人与被上诉人之间并不存在劳动法律关系，当然也不存在所谓的职务行为，其向***出具欠条系其个人行为。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（**）》已经于2020年5月1日起施行，以前发布的司法解释与该规定不一致的，不再适用，上诉人的上诉无法律依据，一审程序合法。 ***向一审法院起诉请求：1、依法判令张**光、**公司向***偿还欠款246000元；2、依法判令张**光、**公司偿还诉前欠款利息44280元（以246000元为基数，自2017年4月18日至起诉之日止按中国人民银行同期贷款利息计算；诉后欠款利息以246000元为基数，自起诉之日至全部付清之日止按中国人民银行同期贷款利息计算）；3、案件受理费、保全费等费用均由张**光、**公司承担。 一审法院查明事实：2012年12月13日东海县住房和城乡建设局中标通知书载明，**公司中标承建东海县住房和城乡建设局的连***公路北侧规划道路(245省道-**)工程，中标价897.637932万元，中标工期90天，项目建造师（负责人）***，项目部主要人员组成：施工员***、质检员**、安全***某、造价管理员**。**公司一审中陈述其将该工程中一部分劳务及部分材料口头包给张**光，完成后已经与张**光结算完毕。 2013年6月，连云港市源顺交通工程检测有限公司的几份检测报告载明，委托单位**公司，工程名称连***公路北侧规划道路(245省道-**)工程，对该工程的水泥、碎石样品进行检测，试验项目为水泥稳定碎石配合比设计，碎石的筛分、级配、压碎值、液限、塑性指数，水泥标准稠度用水量、凝结时间、***、胶砂流动度、强度，委托人***。 2017年4月17日，张**光向***出具欠条一份，内容为：“今结算连徐高速东海**出口至**段道路工程水稳工程欠***贰拾肆陆仟元材料款（￥246000）欠款人张**光2017年4月17日身份证号3207221972100212217”。 ***一审中陈述，张**光通过朋友介绍找到***，要求***施工案涉水稳工程，约定了工程价款，工程结束后***和张**光对账尚欠***工程款246000元，便由张**光出具欠条，当时***要求其加盖**公司印章，张**光提供了中标通知书和工程结算单，证明其是**公司工作人员，其行为是一种职务行为，所以***便没有要求加盖公章。 一审法院认为，本案从张**光出具给***的欠条内容看，欠条载明了所欠款项系材料款，结合几份涉及到***的水泥、碎石的检测报告，应该认定案涉欠款为水稳材料款，案涉案由应为买卖合同纠纷。***庭审中主张张**光系代表**公司，通过张**光提供给***的中标通知书及结算单，***有理由相信其系**公司工作人员，主张张**光、**公司**公司应该履行支付欠款义务。对于***的该项主张，中标通知书中公示的项目人员中并无张**光；结算审定单日期为2015年，远远晚于***供应材料检测的时间2013年6月；案涉款项已支付的部分无任何款项系通过**公司，一审法院认为本案中张**光不构成表见代理。关于张**光辩称的其与**公司之间是挂靠关系，其举证不足以证明其观点。综上，虽然***在庭审中明确要求**公司承担还款责任，但并未撤回对张**光的起诉，因此一审法院认为，案涉水稳材料的欠款应该由张**光承担还款责任。对于***主张的逾期利息，因欠条中并没有约定利息，张**光亦不认可，一审法院依法支持自2017年4月18日至付清之日止按年利率6%计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：张**光于判决生效之日起十日内向***支付所欠材料款246000元及逾期利息（利息以246000元为基数，自2017年4月18日至付清之日止，按年利率6%计算）。案件受理费减半收取2827元，由张**光承担（***已预付，待张**光给付上述款项时一并支付给***）。 经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 另查明，张**光系连云港市山水管道有限公司法定代表人。2012年12月27日，连云港市山水管道有限公司向**公司转账20万元，用途备注为“招标”。 还查明，2015年12月18日，东海县住房和城乡建设局与**建设工程有限公司就连***北侧规划道路（245省道-**）工程签订结算审定单，审定总价为9058972.65元，施工单位处加盖**公司印章，并由经办人张**光签字。 二审期间，***向本院提交如下四组证据： 第一组证据，2013年10月14日支出证明单一份，证明***在承建涉案工程过程中租用的铲车费用是1680元；2013年11月4日收条一份，证明***承建涉案工程及其他工程租用的铲车费用共计3580元，当时***同时承接中华路和**路口两个工程，机械及人工是这两个工地同时租用的。 第二组证据，东海县三某工程机械租赁公司机械作业欠账单一组，主要证明2013年9月5日-9月23日期间，***承建涉案工程租用的摊铺机、振动压路机、胶轮压路机、挖掘机等机械运输到工地的需要租用平板车的运输费用。 第三组证据，高速路口工地人工清单一份，证明***承建涉案工程雇佣工人在该道路施工的人工。 第四组证据，工资发放单及人工清单各一份，证明***承建涉案工程雇佣***、***养护该道路支付的工资950元。 上诉人张**光对前述证据真实性无异议，结合一二审所举的证据，***从事的是水稳工程，机械费、人工费、材料费都是由***组织资金进行的建设，我和其结算的是工程的尾款。**公司对前述证据的质证意见为：真实性不清楚，证据反映的是***和其他案外人的交易行为，**公司把水稳工程交给张**光之后只和张**光产生关系。本案的水稳工程就是水稳材料的买卖及铺设，铺设只是水稳材料的一个辅助项目，而且是一个交易惯例，水稳工程通常是材料提供方直接进行铺设，铺设的人工费占比不到总费用的5%。**公司和张**光之间已经结算完毕，至于张**光与***所出具的欠条所记载的余款只能是材料款，不存在拖欠人工工资问题，如果拖欠人工工资就会受到建设主管部门的处罚。综上，***所举的证据充分证明张**光和***之间欠条所显示的内容上的关系是材料买卖。 二审期间，本案的争议焦点为：1、本案应当如何定性。2、上诉人是否是履行职务行为，**公司是否应当承担付款责任。3、本案一审程序是否严重违法。 关于第一个争议焦点，***和张**光均主张欠条载明的款项是水稳工程施工尾款，**公司则认为是水稳材料买卖款，综合一、二审证据及各方当事人在二审中陈述，本院认为，**公司对于水稳工程交由张**光施工并无异议，二审中陈述对于张**光是自行施工水稳工程还是另行转、分包给他人并不清楚，而张**光确认***系水稳工程施工人，并非仅是材料提供者，**公司在不知施工具体情况的前提下，直接否认***是水稳工程的施工人理由不足，且也未提供证据证实水稳工程另行由他人施工，故本院确认水稳工程系由***施工完成，***与张**光结算的是工程施工款。 关于第二个争议焦点，从连云港市山某管道有限公司（张**光）向某公司转账投标费用、在结算审定单上签字、参与工程施工等情况来看，张**光参与了连***北侧规划道路（245省道-**）工程的招投标、施工、结算等工程施工合同全流程，张**光与**公司之间应认定为施工挂靠关系，张**光在一审中也自认其系挂靠**公司施工，二审上诉所称的职务行为不能成立，其亦应对***承担付款责任。**公司和张**光虽然认可双方已经进行了结算，但对于结算金额均无法提供，**公司也无证据证明其已向张**光付清款项，其应对张**光未付款项承担连带责任。 至于利息问题，因***与张**光并未约定，***主张按照年利息24%计算无依据，本院确定以欠付款246000元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2017年4月18起计算至2019年8月19日止；以246000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付款之日止。 关于第三个争议焦点，本院认为，一审认定的法律关系与***主张的法律关系虽不一致，但因***的诉讼请求包含了金钱给付、连带责任承担、诉讼费承担等内容，比买卖关系可能的诉讼请求（金钱给付、诉讼费承担）范围要广，一审法院非必须释明，可直接根据查明情况进行判决，一审程序并无不当；至于判决结果正确与否与程序是否恰当并无直接关联，本院对上诉人一审程序不合法的上诉理由不予采纳。 综上，上诉人张**光的部分上诉请求能够成立。一审判决认定事实不全，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初1855号民事判决； 二、张**光于本判决生效后十日内支付***欠款246000元及利息（以246000元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2017年4月18起计算至2019年8月19日止；以246000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付款之日止）； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费2827元（***已预交），由张**光和淮安市**建设工程有限公司共同承担（***已预交部分，由张**光和淮安市**建设工程有限公司在给付前述款项时一并支付）；二审案件受理费5654元（张**光已预交），由上诉人***、淮安市**建设工程有限公司共同承担。 本判决为终审判决。 审判长　张　伟 审判员　闫　杰 审判员　程　艳 二〇二一年四月二十九日 书记员　**菡 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。