***、***与***、江苏国盛建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏09民终1124号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年8月18日出生，汉族，居民，住江苏省滨海县。

委托诉讼代理人：孙政（系***儿子），住江苏省盐城市滨海县。

上诉人（原审原告）：***，男，1954年11月4日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。

委托诉讼代理人：朱胜进（系***儿子），住江苏省苏州市姑苏区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1980年4月22日出生，汉族，居民，住盐城市大丰区。

委托诉讼代理人：赵锋，江苏陈定喜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏国盛建设有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区锦绣北城7幢206室。

法定代表人：刘彬，该公司总经理。

上诉人***、***因与被上诉人***、江苏国盛建设有限公司（以下简称国盛公司）建设工程施工合同一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***、***共同上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判***增加支付工程款447349.52元；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1.***、***已经按照内部协议约定完成了全部工程量，案涉工程总价款1869100元，一审认定总工程款为1421750.48元有误；2.本案中***提交的审计报告不能作为定案依据，其中审计报告盖的是大丰区审计局印章，审计清单上盖的是江苏至衡诚达工程咨询有限公司印章，且在审计报告中各桥长度不一致，却出现了1、7、8、10、11号桥单价一样，2、3号桥单价一样，4、9号桥单价一样，显然审计价款没有依据，审计清单存在漏项，每座桥两端承台基础桩28根×11座，每根桩480元，运费40元，故应增加审计价款520元×308根=160160元，故请求二审法院重新委托审计；3.***、***与***结算时，***已付工程款中扣留了一座没有拆除的桥拆除费6850元，故一审法院认定其他十座桥的拆除费按照5000元及4000元计算显然不妥；4.***与***、***结算时，扣除了因施工给村民造成不便产生的绕道费6000元，但其并没有实际支付给村委会；5.工程质保金13万余元，应当支付利息，因案涉工程2017年7月20日已经竣工验收合格；6.因***未能按时支付工程款造成停工，在该停工期间材料价格猛涨，对于建材涨价的差价部分应当由***承担。

***辩称，1.双方在内部协议中约定，工程造价1300元/㎡，总工程量实量实算，最终按审计部门审计价为准，故一审法院按照11座桥梁的总长度207米计算面积，以及根据审计报告中明确的11座旧桥的拆除费用51000元，桥头与道路衔接部位施工工程款33339.53元，计算***、***全部工程款符合双方的约定；2.关于质保金的支付问题，工程是在2018年7月通过竣工验收，***、***主张的竣工时间是2017年7月没有事实依据，根据合同约定质保金在竣工验收后满一年再行支付，建设单位还未将质保金支付到位，同时***、***在起诉时也没有到质保金的付款时间，因此一审法院不予支持有事实和法律依据；3.案涉审计结论合法有效，审计局对案涉工程的审计系委托给江苏至衡诚达工程咨询有限公司，因此在审计清单上盖了江苏至衡诚达工程咨询有限公司的印章，而审计结论上加盖审计局的印章并无矛盾。

国盛公司未发表答辩意见。

***、***共同向一审法院起诉请求：1.判令***支付工程款429000元（图纸内结算外的工程量30㎡×11座×1300元/㎡）、旧桥破除费用94600元（11座桥×8600元/座）、少计10㎡工程量的价款13000元，合计536600元；2.国盛公司对***的上述付款义务承担连带给付责任；3.本案的诉讼费用由***、国盛公司承担。

一审法院查明的事实：2017年3月12日，盐城市大丰区白驹镇人民政府、盐城市大丰区三龙镇人民政府、盐城市大丰区大桥镇人民政府向国盛公司发出中标通知书，载明：1.招标范围和内容：以发包人提供的工程量清单和施工图纸为准；2.中标价：635.765278万元；3.中标工期：180日历天；4.中标质量标准：合格；5.中标单位项目经理姓名：凌成雨；资质等级：水利水电工程二级；注册证书号：232101009804；安全考核合格证号为：苏建安B（2009）0900098。

2017年3月，盐城市大丰区白驹镇人民政府（发包人，以下简称白驹镇政府）与国盛公司（承包人）签订《施工合同》一份，载明：一、工程概况1.工程名称：2016第二批高标准农田建设项目1标（白驹）；2.工程地点：盐城市大丰区白驹镇；资金来源：财政资金+自筹资金；二、工程承包范围承包范围：招标清单中的全部内容；三、合同工期计划开竣工日期：具体开工时间以监理发出的开工令为准。工期：180日历天，包括同步完成工程资料本项目……五、合同价款及支付合同总价款（大写）：陆佰叁拾伍万柒仟陆佰伍拾贰元柒角捌分（小写：6357652.78元）。本工程合同总价款实际支付时精确到百元支付，百元以下金额一律不予支付。付款方法：项目开工后完成项目工程量的40%，预付合同价款的30%，项目完工后通过乡镇自验收合同且报送审计局后，承包人凭原始凭证及阶段性工程结算单实行报账至合同价款的75%，工程竣工通过县级验收后付至审计结算价款中的90%；余款作为质量保证金，质量保证金于工程缺陷责任期（区级验收满一年）满后一次性无息结清。承包人应尽可能保证工程竣工决算编制的准确性，经盐城市大丰区审计局审计后，按审计核减额计算的审计费用在国家农业综合开发规定计提比例以内的，由发包人承担，超过国家农业综合开发规定计提的审计费用由承包人承担。本工程须经盐城市大丰区审计局审计，以审计局审计结论作为双方结账依据。……白驹镇政府、国盛公司均在该合同上加盖印章。

***挂靠国盛公司承建案涉工程，双方未签订书面协议。2017年4月26日，刘成山、***（甲方）与***（乙方）签订《内部协议》一份，约定：“为顺利完成2016年第二批高标准农田建设项目1标（白驹）桥梁工程，甲方将此桥梁工程的分包给乙方施工，特签订协议如下：1.工程地点：盐城市大丰区白驹镇七里桥桥村和民窑村；2.工程造价：1300.00元/㎡（不含税金和公司管理费，但乙方要提供工程总造价30%的水泥专用发票和工资表附施工人员身份证），总工程量实量实算最终按审计部门审计价为准。3.承包内容：施工图纸内的全部工程量。4.付款方式：按大合同比例付款。5.工程工期：本工程自2017年4月27日开工，2017年9月30日前竣工。6.双方一般权利和义务：甲方职责：（1）配合建设单位、监理对工程质量实行现场监督，并按工序分布验收；（2）对乙方不按工序提请验收或不按施工规范施工的行为提出限期改正或停工整顿，并进行必要经济处罚；（3）配合乙方做好工程中的协调工作。乙方职责：（1）按照施工图纸精心组织施工，保证工程质量不符合设计要求、施工管理不善等乙方责任导致的损失均由乙方负责；（2）乙方在主要分布工程如隐蔽工程、开始施工时，因提前通知甲方及工程监理现场检验，经检查组签字认可后方了进行下道工序施工；（3）及时完成施工任务，按期交付使用，如因不能按期按标准交付使用所造成的一切损失由乙方承担。***和***在该《内部协议上》签字，但其后刘成山未参与案涉工程的承包。

2017年5月8日，***与***签订《合伙协议》，双方约定合伙事项为大丰区白驹镇境内机耕桥11座，并明确了双方的责任划分及合伙分成和盈亏负担。合同签订后，***、***组织人员进场施工。

案涉工程主体于2017年4月1日开工建设，2018年4月10日完工。2018年7月20日，***向***出具《验收单》，载明：“兹有大丰区白驹镇民窑村境内壹拾壹座农桥拆除，在原有桥位置重新建造，已于2018年7月份通过整体工程验收，验收合格。”

2018年9月25日，盐城市大丰区审计局对盐城市大丰区2016年第二批高标准农田项目白驹工程竣工决算审计，作出大审固报[2018]70号审计报告，审计结果为盐城市大丰区2016年度第二批高标准农田项目白驹工程决算报审751.16万元，审计核定694.42万，审计核减56.74万元。其中：建筑安装支出工程审计核定644.48万元，工程建设其他支出审计核定49.94万元。其中2016年第二批高标准农田建设项目I标（白驹）工程施工或实施单位为国盛公司，决算报审6357801.96元，审计核定5834672.74元，审计核减523129.22元。

***、***以***、国盛公司、白驹镇政府为被告提起本案诉讼，一审法院于2019年3月18日立案受理。一审中，***、***撤回了对白驹镇政府的起诉。***、***提交了陈相平出具的证明，用以证明七里桥村境内十一座农桥、旧桥拆除、新建桥安装费、机械费人工费等合计152000元。

***合计向***、***支付工程款1199250元（按照总价款205m×5m×1300元/㎡×90%）。

一审中，关于***、***主张其承包建造的11座桥长度共计207米，***经实测认可11座机耕桥的总长度为207米，并同意就结算误差的10㎡（2m×5m）按单价1300元/㎡予以补偿。另，因双方对桥梁衔接部分工程量的计算及旧桥拆除费用的承担存在争议，***同意就争议部分价款的计算以审定价中分项清单载明的数额予以补偿。

一审另查明，***、***已完成11座机耕桥拆建工程的审定价为109××7.79元、109××7.79元、118××0.51元、133××2.39元、209××6.05元、120××9.64元、118××0.51元、118××0.51元、118××0.51元、133××2.39元、133××2.39元，合计1421750.48元。其中1、7、8、10、11号桥的审定价中旧桥拆除费用5000元/座，桥头衔接部分施工为2836.42元/座；6号桥审定价中包含旧桥拆除费用5000元，桥头衔接部分施工为2836.42元/座；2、3号桥审定价为旧桥拆除4000元/座，桥头衔接部分的施工为2836.42元/座；4、9号桥的审定价中旧桥拆除费用4000元/座，桥头衔接部分施工为3351.82元/座；5号桥的审定价中旧桥拆除费用5000元/座，桥头衔接部分施工为3944.53元/座。

一审法院认为，关于案涉合同效力的问题，国盛公司通过公开招投标中标了2016第二批高标准农田建设项目1标（白驹）工程。盐城市大丰区白驹镇政府与国盛公司签订《施工合同》，将案涉工程发包给国盛公司承建。***挂靠国盛公司承接涉案工程，并将其中案涉11座桥工程分包给***实际施工，该《内部协议》应为无效合同。但涉案工程已验收合格，***有权按约主张相应的工程价款。国盛公司作为被挂靠单位对于***欠付的工程款依法应当承担连带清偿责任。关于***能否作为本案原告参加诉讼的问题，一审法院认为，***、***一致认可系合伙关系，因此不能排除***作为原告的权利，而且本案并不涉及合伙体内部结算，故一审法院认为***作为原告参加诉讼主体适格。

关于***、***主张的各项诉讼请求：1.关于图纸外的工程量。***、***虽明确其主张的部分为图纸内结算外的工程量即桥头衔接部分30㎡（3m×5m×2）×11座，并明确按单价1300元/平方结算，但***与***在《内部协议》约定明确为“工程造价：1300.00元/平方（不含税金和公司管理费，但乙方要提供工程总造价30%的水泥专用发票和工资表附施工人员身份证），总工程量实量实算最终按审计部门审计价为准。”据此，***与***之间的合同最终约定总工程量实量实算最终按审计价为准，因双方对桥面板的单价按1300元/㎡计算未有争议，关于桥头衔接部分施工的工程价款，***亦同意双方之间就该部分价款的计算以审计局审定价对应的部分予以补偿，故一审法院以上述审定价为基础，确定***、***桥面衔接部分已完成工程的造价为33339.53元。

2.关于***、***主张的旧桥破除的费用。***与***就涉案工程签订的协议约定为“施工图纸内的全部工程量”，双方未就与旧桥拆除的事项予以明确约定，现***、***主张旧桥拆除作为独立的工程成立了合同关系并要求予以结算，***则认为双方的协议的工程量包含了旧桥拆除部分，一审法院认为，现有证据并不能证明旧桥拆除独立结算，且***、***虽主张该笔款项94600元应由***承担，未提供有效证据予以佐证。现***同意以审定价中旧桥拆除部分的费用予以补偿，对此本院予以确认，故旧桥拆除部分的费用计算为51000元。

3.关于***、***主张的少计10㎡工程款的价款13000元，因***认可总长度误差2m，并同意补给***、***，一审法院予以确认。

综上，***、***主张的诉讼请求部分的工程价款计算为97339.53元，对主张的超出上述请求的部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，一审判决：一、***于判决生效后十日内支付***、***工程款97339.53元；二、国盛公司对***的上述给付义务承担连带清偿责任；三、驳回***、***的其他诉请求。案件受理费9166元，由***、***负担7503元，***负担1663元。

二审中，***、***为证明其主张提交了施工图纸复印件一套，证明审计存在漏项。***提交了2020年1月23日***向***儿子孙政支付工程款10万元的汇款账单，证明2020年1月23日***向***付款10万元。

本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。***对***、***提交图纸真实性不予认可，***、***对***提交账单予以认可。本院对***、***提交图纸不予确认，对***提交的账单予以确认。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审另查明，2020年1月23日***向***儿子孙政支付工程款10万元。

二审中，***、***与***一致认可案涉工程质保金数额为207m×5m×1300元/㎡×10%=133250元。

本院认为，***挂靠国盛公司承包案涉工程后，将其中11座桥梁工程分包给***施工，因***系不具备施工企业资质的个人，故***与***签订的施工合同系无效的合同，但***、***完成施工任务后，有权要求***按约支付工程价款。双方在合同中约定了桥梁工程造价按1300.00元/㎡结算，还约定总工程量实量实算最终按审计部门审计价为准。双方未单独约定桥梁连接处及旧桥拆除费用，***同意桥梁连接处工程款及旧桥拆除费用按审计结论中确定的价款进行结算，一审法院按照审计结论确定上述工程价款符合双方约定的结算方式。且根据盐城市大丰区审计局关于案涉工程审计报告，其中案涉11座桥含桥体、连接处、旧桥拆除费用在内的全部工程款为1421750.48元，而一审法院确认的案涉工程总工程款为207m×5m×1300元/㎡+33339.53元+51000元=1429839.53元，总金额不低于审计价，不损害***、***的权利。

关于***、***提出案涉审计报告不能作为定案依据的上诉理由，该二人并未提交充分证据，证明审计结论有误，故本院不予支持。关于***、***提出工程质保金13万应当支付的上诉理由，因***、***在本案一审中提出的诉讼请求中并不包含质保金，且***在二审中明确因国盛公司尚未付款，故不同意支付质保金给***、***，故本院在本案中不予处理，***、***可另行主张权利。关于***、***提出建筑材料价格上涨的差价应由***承担的上诉理由，因双方在施工合同中并未对此作出约定，故***、***提出的该上诉理由没有依据，本院不予支持。

一审判决作出后，***于2020年1月23日向***付款10万元，考虑到双方之间尚有质保金未支付，且根据双方约定质保金已经符合支付条件，故该10万元本院在本案中不做扣减，***可在与***、***最终结算中一并扣减。

综上，***、***上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8010元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　东

审判员　张晨阳

审判员　周　陇

二〇二〇年六月二十三日

书记员　施凯钰