***与无锡百凌文件管理服务有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省无锡市锡山区人民法院

民事判决书

（2016）苏0205民初5198号

原告：***，女，1958年9月17日出生，汉族，住无锡市梁溪区。

委托诉讼代理人：***，江苏金匮律师事务所律师。

被告：无锡百凌文件管理服务有限公司，住所地无锡市锡山经济开发区。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***、***，江苏瑞莱律师事务所律师。

第三人：盐城市太极建设有限公司，住所地盐城市。

法定代表人：翟金伯，该公司总经理。

委托诉讼代理人：薛礼，该公司员工。

原告***诉被告无锡百凌文件管理服务有限公司（以下简称百凌公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月14日受理后，依法适用简易程序，由审判员***任审理，2017年2月14日，本案经批准转为普通程序，本院依法组成合议庭于2017年5月11日公开开庭进行了审理。诉讼中，本院通知盐城太极建设有限公司（以下简称太极公司）作为第三人参加诉讼。原告***及其委托诉讼代理人***，被告百凌公司的委托诉讼代理人***、***，第三人太极公司的委托诉讼代理人薛礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付原告工程款3591330元。2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年12月20日，其借用太极公司名义与百凌公司签订建设工程施工合同，约定由太极公司承建百凌公司新建厂房工程，承包范围为工程图纸范围内土建、安装、装饰工程，工期为210天，合同价格采用可调整价格合同方式确定，工程款支付方式为竣工验收备案后支付至总价的50%，审计结束后一个月内，支付至总价的70%，收到审计报告后一年内，付清余款。合同签订后，***作为实际施工人进场施工。2012年4月24日，工程经竣工验收备案。2013年5月7日，百凌公司委托的造价师事务所出具工程造价咨询报告书，工程审定金额为27517030元。截止起诉之日，百凌公司向其支付了工程款23925700元，仍有3591330元未支付。

被告百凌公司辩称：***不是涉案工程的实际施工人；即使法庭认定***是实际施工人其也无权向其主张工程款;即使其有付款的义务也仅是在欠付工程款范围内承担责任；其主张的工程款计算有误，根据合同约定工程总价应该根据审计金额27517030元扣除让利金额1436386.70元，扣除审计费172257元，为25908386.33元，合同履行中其支付23925700元，故尚余1982686.33元未结算；其委托第三方进行维修，截止至今产生维修费2360877.87元，实际已经支付2190555元。故本案中其不需要再支付工程款。关于质量问题，百凌公司提起反诉后，又撤回反诉，并表示质量问题另案起诉。

第三人太极公司述称，***与其在无锡的分公司之间系挂靠关系，***借用其分公司的资质承揽了涉案建设工程，***系涉案建设工程实际施工人。

经审理查明：

2010年12月20日百凌公司与太极公司签订建设工程施工合同，约定百凌公司作为发包人，太极公司作为承包人，由太极公司负责百凌公司新建厂房工工程的土建、安装、装饰工程。开工日期为2011年5月4日，竣工日期为2011年12月4日。合同价款采取可调整价款合同方式确定。双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：每月按经审计的验工月报支付50%的进度款，通过竣工验收备案后，支付至总价的50%，审计结束后一个月内，支付至总价的70%，收到审计报告后一年内，付清所有余款；关于审计费，双方约定，审计核减率大于5%小于等于8%，施工单位承担50%的审计费，审计核减率大于8%小于等于10%，施工单位承担80%的审计费用，审计核减率大于10%，施工单位承担全部审计费用。此后***组织人员进场施工，2012年1月13日工程竣工。2011年11月9日，百凌公司与太极公司签订无锡百凌制衣有限公司施工合同补充协议约定，发包人为百凌公司，承包人为太极公司，工程内容为无锡百凌制衣有限公司新建厂房厂区内增加的道路、雨污水管、消防水箱、围墙、门卫等市政工程。合同价款暂定约250万元（审计确定后总价格下浮8%）。百凌公司在发包人处盖章，太极公司在承包人处盖章，***在承包人处签字。2013年5月7日，无锡中天造价师事务所有限公司根据百凌公司的委托对百凌公司新建厂房、水电、市政工程结算出具审核报告，审计结果为，本工程由太极公司承担施工，送审工程总造价31537598元，审定金额为27517030元（扣除审计费172257元后，实际结算金额为2734473元），核减金额为4020568元，核减率为12.75%。2015年6月19日，百凌公司作为甲方与太极公司乙方签订说明一份载明，由太极公司承建百凌公司新建厂房项目，该施工项目最终审定价为27517030元。截止至2015年6月19日，百凌公司已支付太极公司工程款22395700元，尚未结清工程款5121330元（其中：172257元审计费待定）。太极公司已开发票1900万元，尚未开票8344773元，经双方协商，在需开票金额8344773元中，给予开票金额为5344773元的税票，剩余开票金额300万元的税票则百凌公司不需要太极公司再开。但太极公司在百凌公司所欠工程款中抵扣掉开票费用225000元，即在百凌公司所欠工程款中扣除225000元。（如百凌公司在今后要求太极公司补全未开票金额为300万元的税票，则百凌公司需补付太极公司所被扣除的工程款225000元及补偿太极公司今后所需承担的相关增加的开票费用或材料发票。由此少开发票造成的法律后果，由双方各自承担各自的责任。百凌公司在甲方处盖章，太极公司在乙方处盖章，***在乙方处签字。审计费172257元由***支付。涉案工程工程款发票已全部开具。

2010年12月10日，太极公司无锡分公司与***签订项目承包协议约定，鉴于***承接了百凌公司新建厂房项目工程，签订该协议，***按照审计决算总价上缴太极公司无锡分公司管理费1.56%，无锡本地建安税金4.44%，另太极公司无锡分公司外经费1%，合计7%，含太极公司无锡分公司代缴的营业税、所得税、地税等。具体采用预收形式，在预付工程款中按7%，收取管理费和税金。太极公司无锡分公司在甲方处盖章，***在乙方处盖章。

关于付款，双方确认百凌公司已付款项为23925700元。

双方对以下事实有争议：

一、关于***的身份。

***主张其是实际施工人，挂靠在太极公司无锡分公司名下与百凌公司签订了建设工程施工协议，由其负责涉案工程的实际施工。***提供了收条等证据证明其支付了涉案工程的材料款。诉讼中***申请的证人张某1、张某2、严某出庭作证，证人陈述，分别为涉案工程水电、木工、瓦工的施工人，系***叫去施工的。百凌公司认为涉案工程的合同系其与太极公司签订，与***无关。

二、关于涉案工程是否存在质量问题。

百凌公司辩称涉案工程存在质量问题，其因涉案工程存在质量问题，委托第三方进行维修，并支付了维修费用2190555元。***对此不予认可，认为百凌公司提供的证据不足以证明第三方实际进行了施工，百凌公司支付了相应款项。不能证明涉案工程存在质量问题。即使存在百凌公司新增加的工程款情况，亦不能证明系因维修房屋造成的。

上述事实，由***提供的建设工程施工合同、施工补充协议、项目承包协议、竣工验收备案表复印件、工程造价咨询报告书、收据、情况说明、收条，证人证言转账支票存根、证人证言和当事人陈述笔录等在卷佐证。

本院认为，本案争议焦点为一、***是否有权向百凌公司主张权利；二、涉案工程尚有多少工程款未支付；三、百凌公司委托第三人施工的款项是否能在本案中抵扣。关于争议焦点一，根据太极公司无锡分公司与***签订了项目承保协议的内容可以证明***与太极公司之间系挂靠关系，根据***提供的证据及证人证言，可以证明***系涉案工程的实际施工人，故其有权向被告主张工程款。关于争议焦点二，涉案工程虽系建设施工合同系太极公司与百凌公司签订，但***在施工补充协议上签字，且百凌公司关于价款确认的情况说明中相对方也是由***签字，由此可见，百凌公司对于***实际施工人的情况是知晓的，故百凌公司与太极公司签订的建筑工程施工合同无效，关于价款认定的条款，参照百凌公司与太极公司签订的建筑工程施工合同。涉案工程已经第三方鉴定机构进行工程结算审核，双方对该结构也无异议，且双方又于事后签订“说明”确认了工程造价为27517030元（含审计费172257元），百凌公司已付款23925700元，且涉案工程相应发票已全部开具，故认定工程款百凌公司尚结欠3591330元，又因涉案工程的核减率大于10%，故根据百凌公司与太极公司签订的建设工程施工合同，审计费由***承担，故本院认定，百凌公司尚结欠原告工程款3419073元。关于争议焦点三，因本案中百凌公司就质量问题未提起反诉，就质量问题本案中不予理涉，百凌公司辩称，其因涉案工程存在质量问题产生的维修费用在欠付工程款中抵扣的意见，不予采纳。当事人的其他意见，本院不予采纳。据此。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告百凌公司于本判决发生法律效力之日起十日内在支付原告***工程款3419073元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费35530元，由***负担1705元，百凌公司负担33825元（原告同意其预交案件诉讼费用，由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告在本判决生效之日起十日内向原告支付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。

审判长***

审判员吴坚

人民陪审员***

二〇一七年十一月八日

书记员***