定南建筑有限公司、定南县人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

江西省赣州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）赣07行终500号

上诉人（原审原告）：定南建筑有限公司，住所地：定南县建设东路**。

法定代表人：余朝杰，系该公司总经理。

委托代理人：李妃娥，定南县章正法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：定南县人力资源和社会保障局，，住所地：定南县行政中心**

负责人：俞妹莲，系该局局长。

被上诉人（原审被告）：定南县人民政府，，住所地：定南县行政中心

法定代表人：龙小东，系该县县长。

原审第三人：黄根东，男，1971年8月18日生，汉族，户籍地址定南县。

上诉人定南建筑有限公司因社会保障行政确认及行政复议一案，不服龙南县人民法院（2020）赣0727行初57号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审判决查明，2018年10月7日下午4时许，第三人黄根东在定南县城香格里拉别墅区工地从事沙石吊装作业时，不慎从二楼阳台坠落一楼摔伤，后被送往定南县第一人民医院入院治疗，经诊断为：1.左股骨远端粉碎性骨折；2.左髌骨骨折；3.右肩关节脱位并右侧肱骨大结节撕裂性骨折；4.右肩胛骨骨折等；并于2019年5月8日出院。2019年7月3日，第三人黄根东以原告定南建筑有限公司为被申请人，向被告定南县人社局提出工伤认定申请。被告定南县人社局受理后，于2019年7月16日向原告定南建筑有限公司送达《工伤（亡）认定举证通知》，告知十日内提出答复意见并提交证据。2019年8月16日，被告定南县人社局作出定人社伤认字【2019】第40号《认定工伤决定书》，同意认定第三人黄根东在上述事故中造成的伤害为工伤。原告不服该决定，向被告定南县人民政府申请行政复议。被告定南县人民政府于2019年11月25日作出定府复字【2019】10号《行政复议决定书》，以被申请人未有效提供申请人违反发包行为的相关证据依据，对发包事实行为调查不清、证据不足，决定：撤销定南县人社局作出的《认定工伤决定书》（定人社伤认字【2019】40号）；被申请人在收到本复议决定书之日起60日内重新作出处理决定。2019年12月11日，被告定南县人社局作出定人社伤认字[2019]第72号《认定工伤决定书》，同意认定第三人黄根东在上述事故中造成的伤害为工伤。原告不服该决定，于2020年2月24日向被告定南县人民政府申请行政复议。被告定南县人民政府受理后，于2020年4月22日以情况复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定为由决定延期，并于2020年5月22日作出定府复字【2020】4号《行政复议决定书》，决定维持定南县人社局作出的《认定工伤决定书》（定人社伤认字【2019】72号），并依法予以送达。原告不服该复议决定，遂诉至法院，要求判如所请。另查明，原告定南建筑有限公司与江西恒立达置业有限公司签订《建设工程施工合同》，约定原告承包定南山水香格里拉山香园26#—58#楼工程（共33栋）的土建、装饰、水电等作业。本案审理过程中，原告定南建筑有限公司认可其将部分工程发包给何智伟，何智伟又将部分工程分包给曾永安，曾永安雇请第三人黄根东到案涉工地做工。

原审法院认为，根据国务院《工伤保险条例》第十四条规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，第三人黄根东在定南县城香格里拉别墅区工地从事沙石吊装作业时，不慎从二楼阳台坠落一楼摔伤，符合工伤认定的要件，应认定为工伤。关于本案工伤保险责任承担主体的问题。首先，案涉工程系由原告定南建筑有限公司承包，第三人黄根东系在案涉工程工地工作时受伤，根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”在原告未能提供充分证据证明其不是用工主体的情况下，原告即为本案用工主体。其次，原告诉称案涉工程由何智伟承包，曾永安为实际施工人，原告与第三人黄根东之间既不存在劳动关系，也不存在雇佣关系，根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”由此可见，在特殊情形下，即使劳动者与具备用工主体资格的承包单位不存在劳动关系，也应承担工伤保险责任。所以，不管案涉工程的实际承包人是原告定南建筑有限公司，还是何智伟或是曾永安，第三人黄根东的工伤保险责任均应由原告定南建筑有限公司承担。故被告定南县人社局作出的《认定工伤决定书》事实清楚，证据确实、充分，适用法律法规正确，程序合法，依法应予维持。被告定南县人民政府在复议过程中，履行了受理、调查、决定、送达等法定程序，作出的《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。综上所述，原告定南建筑有限公司要求撤销定人社伤认字【2019】第72号《认定工伤决定书》和定府复字【2020】4号《行政复议决定书》的诉求，没有事实和法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告定南建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告定南建筑有限公司承担。

上诉人定南建筑有限公司向本院提起上诉，要求：1.撤销（2020）赣0727行初57号行政判决书，依法支持上诉人一审的所有诉讼请求；2.判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。主要事实与理由：龙南县人民法院作出的（2020）赣0727民初57号行政判决书，认定事实不清、适用法律错误：一、被上诉人作出的《认定工伤决定书》事实采信有偏差，适用法律有误，第三人的受伤不能被认定为工伤，具体理由如下：第三人黄根东与上诉人既不存在劳动关系，也不存在雇佣关系。第三人黄根东受伤的定南县香格里拉别墅区道路附属工程系由承包人何智伟承建，曾永安为工程实际施工人，该工程由曾永安负责管理收益，第三人黄根东是曾永安个人雇请的工人，第三人黄根东的工资均由曾永安支付，第三人黄根东受伤后医疗费由曾永安支付的，上诉人从不曾知道第三人黄根东受伤一事，上诉人与第三人黄根东未产生劳动关系，第三人黄根东并非上诉人公司员工。根据国务院《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”。这一规定说明，劳动关系（包括事实劳动关系）是工伤认定的前提条件。二、上述事实已经被两被上诉人一致认定。根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”该规定明确否定了实际施工人招用的劳动者与承包人成立劳动关系的可能，即本案第三人黄根东与上诉人之间未成立劳动关系。另在《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》（2014年4月11日）中，最高人民法院进一步提出：“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。”上诉人与工程承包人何智伟之间系分包关系，而该工程实际施工人又为曾永安，第三人黄根东虽系“定南县香格里拉别墅区道路附属工程”项目劳动者，但其系由实际施工人曾永安雇佣，其与上诉人之间并无建立劳动关系或者雇佣关系的合意。且第三人黄根东听命于实际施工人曾永安，服务于实际施工人曾永安，亦领薪于实际施工人曾永安，第三人黄根东受伤后医疗费亦有实际施工人曾永安负责，用工亦发生于其与实际施工人曾永安之间，与上诉人之间未建立劳动关系。基于上述陈述事实及法律规定，第三人黄根东与上诉人之间既不存在劳动关系，也不存在雇佣关系。三、一审法院、被上诉人定南县人力资源和社会保障局严重查明事实不清，证据不足，作出错误认定。第三人黄根东系实际施工人曾永安雇请的劳动者，其与曾永安之间形成雇佣关系，但根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条，以及《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》相关规定，黄根东与原告之间并不构成劳动关系或雇佣关系，故黄根东不具备《工伤保险条例》中认定为工伤的前置条件。在此种情况下，俩被上诉人仅依据黄根东提交的片面证据即认定黄根东为工伤，属严重查明事实不清。被上诉人定南县人民政府己查清楚事实：“上诉人将定南县香格里拉别墅区道路附属工程承包给何智伟承建，曾永安为工程实际施工人，该工程由曾永安负责管理收益，第三人黄根东是曾永安个人雇请的工人。”基于此，根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第59条及《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》（2014年4月11日）规定，第三人陈国华与上诉人之间不构成劳动关系，也不构成雇佣关系。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据可以证实。

本院认为，本案中原审第三人因工程建设原因受伤的事实双方并无争议，本案争议为上诉人定南建筑有限公司是否应承担原审第三人黄根东的工伤保险责任问题。人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）规定：“七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规的规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。上述规定是关于违法分包、转包情况下关于工伤责任承担主体的规定。最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第59条规定“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持”，前述规定是关于违法分包情况下劳动关系认定的规定。上述两条规定在法律适用中并不存在冲突，在违法分包、转包的情况下，为保护劳动者合法权益，即使不存在劳动关系也应由用工单位承担工伤保险责任。根据原审法院查明的事实“原告定南建筑有限公司认可其将部分工程发包给何智伟，何智伟又将部分工程分包给曾永安，曾永安雇请第三人黄根东到案涉工地做工”，上诉人将承包定南山水香格里拉山香园26#—58#楼工程（共33栋）的土建、装饰、水电等作业分包给了无相应用工主体资质的案外人何智伟，何智伟又将部分工程分包给曾永安，曾永安雇请原审第三人黄根东发生符合《工伤保险条例》第十四条规定的在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的情形，原审第三人在从事承包业务时因工受伤，工伤保险责任应由上诉人承担。

被上诉人定南县人力资源和社会保障局在受理第三人工伤认定申请后，向上诉人送达了《工伤（亡）认定举证通知书》，告知了举证责任，并依职权进行调查、取证，作出工伤认定决定，该决定认定事实清楚，程序合法。被上诉人定南县人民政府在受理复议申请后，依法进行了复议答复、延期审理等法定程序，于2020年5月22日作出涉案行政复议决定书，程序合法，适用法律法规正确。

《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人定南建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周洋发

审判员　　刘定丰

审判员　　陈煜龙

二〇二〇年十一月十二日

法官助理王豪

书记员黄婷