***、福建省榕都建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽02民终636号

上诉人（原审被告）：福建省榕都建设工程有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区观音山商务区宜兰路5号天守运营中心地上九层第903单元。

法定代表人：黄伟杰，总经理。

委托诉讼代理人：李水发，福建贝盈律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年1月2日出生，汉族，住河南省新县。

委托诉讼代理人：马春财，福建闽鹭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘欣瑜，福建闽鹭律师事务所律师。

原审被告：福建省榕都建设工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区西二环北路497号4层南端。

法定代表人：宋秀云，执行董事兼总经理。

原审第三人：赖启有，男，1967年8月9日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。

上诉人福建省榕都建设工程有限公司厦门分公司（以下简称榕都公司厦门分公司）因与被上诉人***、原审被告福建省榕都建设工程有限公司（以下简称榕都公司）、原审第三人赖启有建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初9609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

榕都公司厦门分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回***的一审全部诉讼请求；2.***承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决适用法律错误且存在自行判决情形，判决结果有失公平公正。该判决不但没有平息纠争，反而将引发新一轮的诉讼，让当事人产生不必要的诉累，具体事实和理由如下：一、一审判决未能注意到***与赖启有签订的《厦门茗芳大厦外墙改造工程承包合作及管理合约书》（简称《合约书》）属于无效的合同范畴，引用该《合约书》支持***一半工程款明显错误。1.《合约书》签订基础分析：《合约书》“九、杂项：4.项目的资质挂靠福建省榕都建设工程有限公司厦门分公司”的约定，可知该《合约书》是因为***与赖启有没有外墙改造工程的相关资质，挂靠榕都公司厦门分公司资质，以榕都公司厦门分公司名义承接厦门茗芳大厦外墙改造工程，即双方是基于挂靠他人资质对外承接工程的基础上签订。2.挂靠用语分析：挂靠不是规范的法律用语，在我国现行的法律法规中也未使用挂靠一词。经查阅《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》同样没有使用挂靠术语，而是表述为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为”。因此，挂靠是实践中对“借用资质”的通称。挂靠具有以下特点：第一，挂靠人借用被挂靠人的资质；第二，挂靠人自筹资金；第三，挂靠人自行管理；第四，挂靠人在财务上实行独立的核算。3.从法律层面分析：根据《中华人民共和国合同法》“第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”据上，***与赖启有签订《合约书》目的就是借用榕都公司厦门分公司资质对外承接工程，结合借用资质是法律规定的一种无效的情形，双方基于借用资质而签订的《合约书》也同样无效。

二、一审存在脱离原诉求自行判决情形。1.本案***一审诉求要求榕都公司和榕都公司厦门分公司向其支付工程款，而不是要求对工程尾款（即1043313.38元）进行分割。一审判决仅从***与赖启有角度，在***没有变更要求对工程尾款进行分割的基础上，直接对工程尾款进行分割明显错误。2.本案属于***与榕都公司和榕都公司厦门分公司之间，因是否支付工程款发生的纠纷，而不是***与赖启有之间发生的纠纷。一审判决重点应该是解决***与榕都公司和榕都公司厦门分公司之间纠纷。尽管一审判决注明“***与赖启有可将该款计入双方结算金额，另行结算”，但该判决并没有根本解决***与榕都公司和榕都公司厦门分公司之间纠纷。3.从一审庭审中可知，榕都公司厦门分公司从始至终仅认同本案借用资质的实际施工人是赖启有，而不是***。***虽在庭审中披露其与赖启有之间存在借用榕都公司厦门分公司资质的合作关系，且不说该合作是不是一种无效的法律行为，假如这合作关系有效，该合作仅限于***与赖启有两人内部之间；同时也因***与赖启有借用榕都公司厦门分公司资质承接工程时均未披露两人合作关系，该合作约定不能约束榕都公司厦门分公司。因此，一审判决榕都公司厦门分公司直接支付***一半工程款错误。

三、一审判决结果明显有失公平，不但没能平息纠纷，反而引发新一轮的纠纷。榕都公司厦门分公司暂缓支付剩余工程尾款，是基于赖启有作为实际施工人，在整个工程结算前的最后一道自力救助保障措施。一审判决直接支持***的单方诉求，变相剥夺榕都公司厦门分公司自力救助权利。榕都公司厦门分公司虽然是被借用资质的单位，但其对案涉项目的工人工资、外购材料款及相关税收的支付，仍是最终责任承担人。本案，一审判决未能考虑***在一审中有披露“该项目还存在拖欠工人工资、未支付材料款及外架款之事实”。榕都公司厦门分公司有权在整个工程未结算前，为防止民工讨薪及材料商要款产生维稳事件，暂不对外支付工程尾款。本案***主张的工程款，是整个工程项目结算后的利润。因该工程尚未最终结算，该工程尾款扣除未结工人工资、材料款及应扣除管理成本、代付的税收外，是亏损还是营利不明。在此情形下，一审判决简单以“榕都公司厦门分公司支付***一半工程款”无依据。按一审判决支持***的诉求模式，因案涉项目存在没有结清工人工资、外购材料款、外架费用和代付税收等，如引发工人及材料商向榕都公司厦门分公司主张权利时，榕都公司厦门分公司定会因一审判决剥夺其暂缓放发剩余工程尾款自力救助权力，从而再次引发其对***与赖启有的追偿权纠纷，让当事人产生不必要的诉累。

***辩称，一、《厦门茗芳大厦外墙改造工程承包合作及管理合约书》合法有效，可作为认定本案工程款分配的依据。该《合约书》”是***与赖启有对于案涉工程亏损负担、利润分配等内部约定，不违反法律、行政法规等强制性规定，合法有效。即使《合约书》被确认无效，但也可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的精神，结合《合约书》关于“利润的分配”的约定，对***请求榕都公司厦门分公司支付工程款也应予以支持。纵然无法依据《合约书》的约定分配工程款，但结合***系为案涉工程的实际施工人，为案涉工程进行现场管理、购买钢构件等施工付出了大量的人力、财力，因此依据50%的比例分配案涉工程款也符合公平原则。

二、本案系依据法律规定、当事人约定部分支持***的诉求，不存在擅自分割工程尾款、自行判决的情形。***和赖启有作为案涉工程款的共同实际施工人，其就案涉工程款对榕都公司厦门分公司享有连带债权，因此***有权请求榕都公司厦门分公司向其支付工程款，并且***系就其与榕都公司厦门分公司的外部关系主张工程款，而非其与赖启有的内部关系主张款项结算，且《合约书》中***与赖启有对利润分配进行了约定，故一审依此判决榕都公司厦门分公司向***支付工程款符合法律规定及双方约定，不存在擅自分割工程尾款、自行判决的情形。

三、榕都公司厦门分公司不存在暂缓支付案涉工程款的事由，因此***有权请求其支付案涉工程款。首先案涉工程已经竣工验收合格，榕都公司厦门分公司支付案涉工程款的条件已经成就。其次，榕都公司厦门分公司目前没有提供充足的证据证明存在工资欠款、材料款等，再者即使存在工资欠款、材料款，而案涉工程总造价为16679802元，但***仅从榕都公司厦门分公司领取75万元用于工程建设，甚至其还向案涉工程垫资约98万元，而其余工程款已被赖启有领走，倘若***未提起本案诉讼，案涉工程款也会因此被赖启有领走，损害***的权益，因此若存在工资款、材料款等款项也应从赖启有所领取的工程款项中支付。最后案涉工程即使存在拖欠工人工资、材料款等，也因二者属于不同的法律关系与本案无关，应另案主张。

榕都公司、赖启有未作陈述。

***向一审法院起诉请求：榕都公司和榕都公司厦门分公司向***支付工程款1043313.38元并赔偿资金占用损失（以1043313.38元为基数，自2019年3月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至实际支付之日止）。

一审法院认定事实：厦门市思明区湖滨中路茗芳大厦外墙装饰工程由厦门绿岛酒店管理有限公司（以下简称绿岛酒店）对外招标。2012年6月22日，榕都公司厦门分公司作为投标单位委托赖启有签署已递交的资格后审申请书。2012年7月23日，绿岛酒店与榕都公司厦门分公司签订一份《建设工程施工合同》，约定绿岛酒店将茗芳大厦外墙装饰工程发包给榕都公司厦门分公司，包干价为1476万元。赖启有作为榕都公司厦门分公司的委托代理人在该合同上签名。此后赖启有作为榕都公司厦门分公司在工程中的代理人或负责人签署多份合同及收付相关款项。

2012年12月1日，***和赖启有签订一份《厦门茗芳大厦外墙改造工程承包合作及管理合约书》，约定双方各占该工程百分之五十的股份，所有收入、支出、决定需双方共同签名通过，缺一方无效；双方各占垫资出资比例百分之五十，利润按股东的组成分配，双方各占百分之五十。***向赖启有支付投标保证金5万元。

2015年3月30日，绿岛酒店与榕都公司厦门分公司、厦门茶叶集团有限公司（以下简称茶业集团）签订一份《协议书》，约定由茶业集团取代绿岛酒店作为与榕都公司厦门分公司既有合同的乙方，继续履行既有合同。同日，茶业集团与榕都公司厦门分公司签订一份《茗芳大厦外墙装饰工程补充协议》，约定由茶叶集团委托榕都公司厦门分公司对茗芳大厦外墙未完装饰工程继续施工。***在上述两份合同的榕都公司厦门分公司印章处签名。

2015年11月26日，讼争工程通过竣工验收。2018年1月10日，榕都公司厦门分公司向茶业集团发函，要求厦门茶叶集团支付剩余款项及保修金共计1669622.92元。2019年9月24日，茶叶集团向榕都公司厦门分公司支付工程款1043313.38元，榕都公司厦门分公司未向***和赖启有支付该款。

审理中，***向一审法院提交以下证据，拟证明其系讼争工程实际施工人：1.《室外施工电梯使用费清单》，载明绿岛酒店（甲方）于2013年12月26日同意向乙方补贴室外施工电梯使用费55000元，***和赖启有在乙方处签名并加盖榕都公司茗芳大厦项目部章。2.绿岛酒店与榕都公司厦门分公司确认由榕都公司厦门分公司承担电费款56611.2元。3.工作联系单，载明茶业集团与榕都公司厦门分公司（***）确认榕都公司厦门分公司使用茶业集团的铝型材共计27734.46元，双方同意在工程结算价中扣除该款。***在乙方榕都公司厦门分公司印章处签名。

一审法院认为，榕都公司厦门分公司虽未与***签订任何书面合同，但***在榕都公司厦门分公司关于讼争工程的多项文件中签名，且赖启有亦确认***参与工程施工，结合工作联系单等证据，可认定***系本案讼争工程的实际施工人，有权要求榕都公司厦门分公司支付工程款。同时，***与赖启有之间对具体施工工程量存在争议，双方在本案中未举证证明双方实际施工量亦未申请工程量及造价鉴定，且赖启有本案中未提出独立诉求，本案中不宜对二人之间的结算事项进行处理，鉴于此，***在其与赖启有之间款项未予结算之前主张榕都公司厦门分公司向其支付全部讼争款项缺乏依据亦有失公平，鉴于其确系讼争工程实际施工人，一审法院依据其与赖启有的约定，支持其所主张的一半工程款即521656.69元。***和赖启有可将该款计入双方结算金额，另行结算。鉴于***和赖启有就结算存在争议，榕都公司厦门分公司未向***单独付款亦属合理，故***就工程款利息所提诉求，不予支持。同时，因榕都公司厦门分公司系榕都公司之分支机构，不具有法人资格，榕都公司应当对其债务承担共同清偿责任。据此，依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、福建省榕都建设工程有限公司和福建省榕都建设工程有限公司厦门分公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款521656.69元。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费15241元，由***负担10000元，福建省榕都建设工程有限公司和福建省榕都建设工程有限公司厦门分公司负担5241元。

本院二审期间，榕都公司厦门分公司提供如下证据：证据1工资催讨函（吴宗相），证明案涉工程至今还拖欠吴宗相外墙氟碳漆班组工人工资64670元；***曾在2019年带领吴宗相、配件供应商到榕都厦门分公司处追讨欠款。证据2工资催讨函（吕忠敬），证明案涉工程至今还拖欠吕忠敬外墙钢管脚手架班组工人工资50000元。证据3工资催讨函及身份证复印件（曹理想）,证明案涉工程至今还拖欠曹理想玻璃幕墙班组工人工资20000元。证据4工资催讨函（江文良）证明案涉工程至今还拖欠江文良玻璃幕墙班组工人工资105976元。证据5起诉状、证据6证据材料清单、证据7应诉通知书，共同证明***于2020年4月2日以赖启有作为被告、榕都厦门分公司作为第三人提起案由为合同纠纷诉讼，该案诉求、事实和证据与本案相同。证据8网络截图,证明***系失信被执行人，一审判决支持一半工程款给***，将严重影响榕都公司厦门分公司及赖启有与其结算后款项的分摊和追偿权利。***质证认为：对证据1吴宗相在案涉工程从事的劳务表示认可，但吴宗相的工资金额及支付情况并不清楚，赖启有此前应该已经支付过了。对证据2真实性等予以认可，该工资款应该从***与赖启有的结算中另行支付。对证据3-4两人在案涉工程从事劳务表示认可，但对于两人工资金额及支付情况并不清楚，赖启有此前应该已经支付过了。对证据5-7真实性等无异议，另案是***与赖启友就内部合同关系引发的诉讼，与本案***和榕都公司厦门分公司的外部关系并不属于同一法律关系，两案并不属于同一案件。对证据8表面真实性无异议，证明对象有异议，***执行信息与本案榕都公司厦门分公司是否应向***支付工程款没有关系，榕都公司厦门分公司与赖启有是否需要分摊和追偿，应该另案主张。

经审理查明，榕都公司厦门分公司、***对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。***提出一审判决第6页倒数第四行，“率到”应为绿岛。

本院认为，榕都公司经合法传唤未到庭应诉，应视为其放弃抗辩权利。赖启有与***就讼争工程签订《承包合作及管理合约书》，约定双方合作承包工程施工，各半占股及分配利润等。上述约定系赖启有与***之间对项目利润分配等事宜自愿达成的内部约定，与榕都公司厦门分公司所主张两人借用其资质对外签订合同应属无效，并无直接关联。且一审中赖启有到庭所述亦确认其与***系合作关系，收益五五分成等。故榕都公司厦门分公司主张赖启有与***所签《承包合作及管理合约书》无效，依据不足。一审庭审中，榕都公司厦门分公司确认尚有1043313.38元工程款未结算，但认为应由赖启有与其结算，并否认***系实际施工人。然而，根据***提供的绿岛酒店、榕都公司厦门分公司、茶叶集团所签《协议书》，茶叶集团与榕都公司厦门分公司所签《茗芳大厦外墙装饰工程补充协议》以及茶叶集团与榕都公司厦门分公司《工作联系单》等显示，***均代表榕都公司厦门分公司签署相关文件，而***并非榕都公司厦门分公司员工，结合***与赖启有所签《承包合作及管理合约书》的约定，一审认定***系讼争工程的实际施工人，并无不当。现讼争工程已竣工验收多年，茶叶集团亦已向榕都公司厦门分公司支付后续工程款。榕都公司厦门分公司上诉称讼争工程尚拖欠工人工资、外购材料款及相关税收，其暂缓支付剩余工程尾款系自力救助保障措施。但榕都公司厦门分公司并未举证案外人向其主张支付上述款项而其已代为支付的事实，且一审系依据***与赖启有的约定，判令榕都公司厦门分公司向***支付其所主张的一半工程款。留存于榕都公司厦门分公司处的剩余工程款数额，仍超过榕都公司厦门分公司于二审中举示证据所主张的拖欠工人工资数额。而且，赖启有作为本案第三人参加诉讼，已知晓***提出的诉讼请求，虽然赖启有于一审中表示不同意***向榕都公司厦门分公司主张工程款等，但赖启有并未提出独立的权利主张；二审中赖启有经传票传唤，亦未参加法庭调查审理或对一审判决提出异议。故一审认为该一半工程款可计入双方结算金额，另行结算，亦无不当。

综上所述，榕都公司厦门分公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9016元，由福建省榕都建设工程有限公司厦门分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　颜映红

审判员　　陈　璟

审判员　　章　毅

二〇二一年六月二十八日

书记员　　罗仁冰

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。