***、福建省榕都建设工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽01民终6290号

上诉人（原审被告）：福建省榕都建设工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区西二环北路497号4层。

法定代表人：宋秀云，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：沈团新，福建日尧律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）:***，男，1959年10月10日出生，汉族，住福建省平潭县。

委托诉讼代理人：林我建。

被上诉人（原审被告）:普金庆，男，1975年1月24日出生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州牟定县。

原审被告：世茂天成物业服务集团有限公司平潭分公司，住所地福建省平潭县北厝镇金井湾海峡如意城如意半岛100栋F层。

负责人：秦淮。

上诉人福建省榕都建设工程有限公司（以下简称榕都公司）因与被上诉人***、普金庆、原审被告世茂天成物业服务集团有限公司平潭分公司（以下简称世茂天成公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2021）闽0128民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

榕都公司上诉请求：撤销一审判决，改判榕都公司向***赔偿各项损失共计74573元。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、一审法院认定榕都公司与***形成劳务关系，对***的损害承担主要责任，普金庆既非雇主也未再介绍雇员过程中牟利，无需承担责任，该认定显然与事实不符、适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。而榕都公司是法人并非自然人，***也已自认是通过林美林介绍认识了普金庆，并与普金庆商谈好劳务报酬后，由普金庆安排至榕都公司项目做事，***与榕都公司负责现场施工管理人员并不认识，从未商谈过劳务报酬。且通过《现场点工记录表》《借款单》以及一审查明的事实可知普金庆未取得相应资质向榕都公司承揽了平潭世贸海峡城玻璃的维护、安装工作，其并非榕都公司的员工，其长期组织工人在榕都公司承接的项目做事而不从中牟利违背常理。鉴于普金庆无资质，榕都公司在选任过程中存在相应过错，榕都公司自愿承担不应超过30%选任错误；二、***在事故发生时已经年满六十周岁，而玻璃安装是一项耗费大量体力的工作，其自身应当知道自己的身体状况从事该项工作存在重大安全风险。一审法院在未查明事故经过的情形下，直接认定***只承担30%的责任显然与其过错程度不匹配，其自身对事故的发生具有重大过错，至少应当承担不少于50%的责任；三、一审法院认定***因本次事故造成下列损失有误。1.一审法院按照100元/天计算***的住院伙食补助费明显过高，应按50元/天进行调整。2.营养费5000元过高，营养费应当与其伤情、住院天数和伤残等级相匹配，榕都公司认为营养费2000元较合理。3.一审法院在***未提供任何凭证情形下认定其交通费1000元明显不当，榕都公司认为交通费500元较合理。4.***已经依法享受养老保险待遇，其在本案中所从事的工作也只是临时用工，一审法院认定其存在误工损失明显错误；另，根据《出院小结》，医院建议***休息3个月，一审法院认定其误工200天也与事实不符。5.没有证据证明***丧失生活自理能力，***也未申请要求对其护理依赖程度进行鉴定，《出院小结》也只建议休息三个月，榕都公司认为应当参考医院的出院小结建议休息时间，并比照伤残等级计算其出院后护理费，为61785元/年÷365天×90天×20%=3047元。综上所述，榕都公司认为***因本次事故所造成的损失应为298577.43元（医疗费92058.43元、住院伙食补助费1250元、营养费2000元、护理费7279元、残疾赔偿金188640元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费1850元），榕都公司自愿承担30%责任即89573元，扣除已垫付的费用15000元，榕都公司还应赔偿74573元。一审法院认定榕都公司应赔偿***各项损失235147元明显错误。

***辩称，一、本案中榕都公司否认与***之间的劳务关系,理由不能成立。在(2020)闽0128民初3728号判决书中对与本案相关事实作出如下认定:“榕都公司系平潭世贸海峡城项目XX地块一期商业铝合金门窗工程的施工单位,该工程已竣工并移交建设单位,该项目物业管理单位为世贸天成物业集团有限公司平潭分公司,因平潭世贸海峡城项目XX地块一期部分门窗破损需维修,物业单位世茂天成公司联系榕都公司员工陈晓阳要求维修,陈晓阳遂联系普金庆。普金庆通过案外人林美林介绍联系到***,***于2019年11月15日起至榕都公司指定的地点维修,安装门窗。2019年11月18日,***在安装钢化玻璃过程中摔伤,后由工友等人送至平潭综合实验区医院治疗。之后,榕都公司向普金庆支付***工钱3.5天计805元,普金庆于2020年1月1日通过案外人林美林向***支付了工钱920元。”,在该案中人民法院进一步认定:“本案中,***向榕都公司提供劳务,榕都公司按***提供的天数给付报酬。”从以上法院认定的事实可以看出榕都公司与***存在劳务关系；二、关于损害发生后的责任承担问题,榕都公司认为榕都公司的过错所应承担的比例不应超过30%,并且认为***应当承担不少于50%的责任没有事实和法律依据。榕都公司与***之间是雇主与雇员关系,根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。***在本次事故中不存在过错,***受雇于雇主,其每天工作都是听命雇主的安排、指挥,并且在雇主指定的工作地点受伤。但雇主对环境安全方面疏于管理,以致发生安全事故，应对***因提供劳务造成的人身损害承担全部赔偿责任；三、榕都公司对住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费的上诉主张不能成立。1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定:“住院伙食补助费可以参照当地国家机关工作人员的出差伙食标准予以确定。”《福建省直机关差旅费管理办法》第十六条的规定:“伙食补助费按出差自然(日历)天数计算,省内出差每人每天100元包干使用。”一审认定***住院伙食补助费2500元有事实与法律依据。2.案涉事故导致***严重受伤,榕都公司主张营养费2000元没有事实依据。***伤情严重,一审法院认定***的交通费1000元,符合因治疗所必然发生的合理费用的事实。3.***虽已届退休年龄,但其尚有劳动能力,也向榕都公司提供了劳务。根据病历等，***的身体并不容易恢复,需“患肢逐渐功能锻炼”,司法鉴定***的误工期为365天,榕都公司的上诉主张不能成立。4.由于***的伤情严重,并且伤在人体的髋关节,恢复困难,医嘱建议“加强护理”,《司法鉴定意见书》鉴定***的护理期150天。***雇请护工的工资为183元/天,未超过按照2019年城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资66815元/年的标准。

普金庆未作答辩。

世茂天成公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.判令榕都公司、普金庆、世茂天成公司共同赔偿我平因提供劳务受到损害：医疗费92058.43元、护理费27450元、鉴定费1850元、住院伙食补助费2500元、伤残赔偿金188640元、误工费83950元、交通费1000元、营养费9000元、精神损害抚慰金10000元，各项经济损失共计401448.43元（已扣除支付的医疗费15000元）；2.本案诉讼费用由榕都公司、普金庆、世茂天成公司承担。

一审法院认定事实：2019年11月18日，***受雇在平潭世贸海峡城XX地块一期项目安装钢化玻璃时不慎摔倒受伤，后被送到平潭综合实验区医院住院治疗，至2019年12月13日出院，共住院25天，期间共产生医疗费92058.43元。2020年5月20日，福建南方司法鉴定中心受***委托，作出南方司法鉴定中心[2020]临鉴字1312号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：***的损伤达九级伤残；误工期365日，护理期150日，营养期180日。***为此支付鉴定费1850元。事故发生后榕都公司向***垫付医疗费15000元。

另查明，***、榕都公司、世茂天成公司及普金庆均不要求对***伤残等级鉴定意见和三期申请重新鉴定。

一审法院认为，本案争议的主要焦点如下：一、造成***损害事实的责任承担及责任划分。关于榕都公司的责任问题，根据各方当事人的陈述及平潭县人民法院（2020）闽0128民初3728号民事判决书认定的事实，可以证明***系由普金庆召唤到榕都公司从事劳务活动，榕都公司通过普金庆向***发放劳务费，***与榕都公司形成劳务关系。榕都公司作为接受劳务的一方，有责任充分注意施工作业中的安全防范，以保障施工人员的人身安全。榕都公司未尽到安全防护的责任，对***的损害应承担主要责任。关于普金庆的责任问题，榕都公司主张其把平潭世贸海峡城项目铝合金门窗竣工验收的清理、维修工程分包给普金庆，***系受普金庆雇佣，并提供现场点工记录表、借款单等证据予以证明。一审法院认为双方并未签订分包合同，榕都公司提交的证据仅证明普金庆负责帮工工资的分发，不能证明双方存在分包合同关系。且借款单载明的项目负责人为陈晓阳，系榕都公司的员工，故一审法院对榕都公司的该项抗辩主张不予认可。普金庆既非雇主也未在介绍雇员过程中牟利,***要求普金庆承担责任无事实和法律依据,一审法院不予支持。关于世茂天成公司的责任。世茂天成公司作为平潭世贸海峡城XX地块一期工程的物业管理单位，将管理单位内的门窗维修工作交由施工单位榕都公司负责，不存在选任错误，其与***不存在合同或劳务关系，对***受伤也不存在过错，***要求世茂天成公司承担责任无事实和法律依据,一审法院不予支持。关于***自身的责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”***在施工中应注意自身安全，采取必要的自我防护措施，全力避免损害的发生，但其在施工中未采取安全防护措施，未尽到合理的注意义务，对损害结果的发生存在一定的过错，应自行承担相应的民事责任。一审法院结合榕都公司与***的过错程度，认定***和榕都公司的责任分成比例为3∶7，即***自行承担30%的责任，榕都公司承担70%责任。

二、***因受伤造成损失金额的认定问题。***主张的赔偿费用包括：1.医疗费：对于有医院出具的正规医疗发票和用药清单的92058.43元，一审法院予以支持。榕都公司主张应扣除***安装进口医疗耗材所花费的不合理的支出，但其并未向一审法院提交相应证据或申请对用药、耗材合理性进行鉴定，故对榕都公司的抗辩不予采信。2.住院伙食补助费：***主张100元/天的标准未超过平潭本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，故对***主张住院伙食补助费2500元（100元/天x25天）予以支持。3.营养费：营养期180天，综合考虑***的伤情，一审法院酌定支持5000元，诉请超出部分不予支持。4.护理费：***主张按183元/天计算，未超过2019年福建省居民服务、修理和其它服务业在岗职工平均工资，鉴定意见载明的护理期150日，计算为27450元（183元/天×150天）。5.残疾赔偿金：本次事故造成***九级伤残，平潭县作为人身损害赔偿标准城乡统一试点地区，一审法院认可参照2020年福建省城镇居民人均可支配收入47160元/年计算，残疾赔偿金为188640元（47160元/年×20年×20%）。6.误工费：***主张按其受伤时的工资230元/天计算，一审法院认为，***受伤时已年满60周岁，也未提供其有固定收入的证明，但鉴于***仍有劳动能力，一审法院参照2019年福建省农林牧渔业在岗职工平均工资61785元/年标准，酌定误工期200天，误工费为33855元（61785元/年÷365天×200天），诉请超出部分不予支持。7.精神损害抚慰金：鉴于***损伤达九级伤残，一审法院酌定支持5000元，诉请超出部分不予支持。8.交通费：***主张交通费支出1000元，其虽未提交相应票据，但鉴于其就医的合理需要，对其交通费的主张予以支持。9.鉴定费：***支出的1850元鉴定费，系为其进行举证支出的合理费用，一审法院予以支持。

综上，***因本次事故造成各项损失为：医疗费92058.43元、住院伙食补助费2500元、营养费5000元、护理费27450元、残疾赔偿金188640元、误工费33855元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费1850元，共计357353.43元。按照***与榕都公司赔偿责任3∶7的比例，榕都公司应赔偿250147元（357353.43元×70%），扣除已垫付的费用15000元，榕都公司还应赔偿235147元。普金庆经一审法院合法传唤未到庭，一审法院依法缺席审理判决。判决：一、福建省榕都建设工程有限公司应于本判决书生效之日起十日内赔偿***各项损失共计235147元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费7229元，由福建省榕都建设工程有限公司负担4827元，由***负担2402元。

本院二审期间，各方当事人未提供新的证据，根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，榕都公司主张其将案涉工程交由普金庆承揽，***系普金庆雇佣，但榕都公司至今未向本院提供证据证明普金庆承揽案涉工程，在案证据仅显示普金庆介绍***在榕都公司的工地工作，不足以证明普金庆在介绍***的过程中牟利，在现有证据不足以推翻生效的平潭县人民法院（2020）闽0128民初3728号民事判决中认定的“***向榕都公司提供劳务”这一事实的情况下，一审法院认定榕都公司与***之间形成劳务关系正确，予以维持。

《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条仅仅规定接受劳务方为自然人的情形下提供劳务一方因提供劳务自身受伤的归责原则，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条所规定的雇佣关系并非是完全的对应关系，针对接受劳务一方既非用人单位又非自然人情形下，即在其他用人组织与个人之间形成劳务关系中，当提供劳务方受伤时用人组织应当承担何种归责原则，在侵权责任法中并未予以明确，仍旧应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，由用人组织即雇主承担无过错责任，在提供劳务人员即雇员存在故意的或者重大过失的情况下，可以减轻雇主的赔偿责任。本案中，***作为成年人，未尽合理注意义务，榕都公司作为雇主，未提供安全的作业环境，一审法院根据双方的过错程度，认定榕都公司承担70%的赔偿责任，并根据***的伤情，酌定其住院伙食补助费标准、营养费、交通费已臻合理。

对于护理费，***左侧股骨颈股骨折，达九级伤残，并经鉴定护理期为150天，但***住院25天，一审法院未予区分住院期间及出院后的护理费标准有失妥当，本院予以纠正并酌定***出院后的护理费标准为100元/天，故***的护理费应为17075元（25天×183元/天+125天×100元/天）。

对于误工费，***在受伤时仍在榕都公司的工地上提供劳务，其虽已满60周岁但未丧失劳动能力，一审法院按照2019年福建省农林牧渔在岗职工平均工资标准计算取误工费，并根据鉴定意见酌定***的误工天数为200天，并无不当，本院予以采纳。

综上所述，榕都公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省平潭县人民法院（2021）闽0128民初178号民事判决；

二、福建省榕都建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿***各项损失共计227884.9元；

三、驳回福建省榕都建设工程有限公司的其他上诉请求；

四、驳回***的一审其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7229元，由福建省榕都建设工程有限公司负担4103元，由***负担3126元；二审案件受理费3511元，由福建省榕都建设工程有限公司负担3285元，由***负担226元。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴筱洲

审 判 员　陈雁兰

审 判 员　符海燕

二〇二一年九月十四日

法官助理　刘玲玲

书 记 员　蔡志前