福建省榕都建设工程有限公司
广东华星建设集团有限公司、***劳动争议二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省东莞市中级人民法院
民事判决书
（2016）粤19民终9731号
上诉人（原审原告）：广东华星建设集团有限公司，住所地东莞市南城区西平绿色路28号南开实验学校学术交流中心第13层1301室。
法定代表人：**,经理。
委托代理人：***，广东今久律师事务所律师。
委托代理人：***，广东今久律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1976年7月20日出生，主河南省上蔡县，
委托代理人：石佳宁，广东冠杰律师事务所律师。
原审第三人：福建省榕都建设工程有限公司东莞分公司，住所地东莞市东城区温塘横岭工业区二街11号A座。
法定代表人：***，副总经理。
原审第三人：福建省榕都建设工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区西二环北路497号4层南端。
法定代表人：*礼星，总经理。
上述两原审第三人委托代理人：***，福建省榕都建设工程有限公司东莞分公司员工。
上诉人广东华星建设集团有限公司（以下简称华星公司）因与被上诉人***、原审第三人福建省榕都建设工程有限公司（以下简称榕都公司）、第三人福建省榕都建设工程有限公司东莞分公司（以下简称榕都东莞分公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2016)粤1971民初18058号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华星公司因本案向原审法院提起诉讼，请求：1、确认华星公司与***之间不存在劳动合同关系；2、华星公司无需支付***停工留薪期工资59550元、一次性伤残就业补助金112500元、护理费2800元；3、诉讼费由***承担。
原审法院依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、确认广东华星建设集团有限公司与***不存在劳动关系。二、广东华星建设集团有限公司于判决生效之日起五日内向***支付一次性伤残就业补助金112500元。三、广东华星建设集团有限公司于判决生效之日起五日内向***支付停工留薪期工资59550元。四、广东华星建设集团有限公司于判决生效之日起五日内向***支付护理费2800元。五、驳回广东华星建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费用5元，已由广东华星建设集团有限公司预缴，由广东华星建设集团有限公司承担。
原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初18058号民事判决。
华星公司不服原审判决，向本院上诉称：（一）一审法院认定华星公司与***之间不存在劳动关系，就不具有适用《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》的规定的前提。华星公司不应承担支付工伤待遇的责任。（二）《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13点的适用的主体为实际施工人招用的劳动者，本案中，华星公司为发包人，原审第三人为具有用工主体资格的承包人，***为实际施工人，一审法院依据上述条款曲解***为劳动者是错误的，属于认定事实错误，进而判令华星公司承担连带责任，属于适用法律错误。（三）原审第三人给到***的利润达91400元，足可证明***并非劳动者而是承包人。即使原审第三人为***购买幕墙安装工的商业保险是为规避风险，并不能作为认定劳动关系的事实依据。（四）***属于施工作业人员，并不必然与华星公司存在劳动关系。***作为施工作业人员享受工伤保险待遇合理，但不能以此为据认定***与华星公司存在劳动关系。综上，华星公司请求本院：1、撤销原审判决第二项、第三项、第四项、第五项，改判华星公司无需支付一次性伤残就业补助金112500元、停工留薪期工资59550元、护理费2800元给***；2、诉讼费用由***承担。
***提交书面答辩状称：1、一审法院认定双方不存在劳动关系属于认定事实错误。劳动关系是认定工伤的前提，故东莞市社保局出具的《认定工伤决定书》已经查明***与华星公司存在劳动关系，原审法院对此应予认定，且***与华星公司也签订了劳动合同，并且实际工作。2、华星公司称***为承包人没有事实依据，***作为幕墙施工班组组长代其他工人领取结算工程款，按照华星公司要求制作工资表，代发工资形式实际受华星公司管理和支配，如***是承包人，根本无需向华星公司汇报说明工资发放领取情况，且华星公司也没有实际证据证明***赚取了利润。华星公司既然认可***应享受工伤保险待遇，却拒绝自己应承担部分，没有事实和法律依据。综上，***请求本院驳回华星公司的上诉请求。
本院经审理，确认原审判决查明的事实。
另查明，二审期间华星公司提交在全国建筑市场监管公共服务平台打印的企业资质资格材料，拟证明榕都公司具有用工主体资格，具有建筑幕墙工程专业施工资格。***质证认为企业资质资格材料不是新证据，确认其真实性、合法性，不确认其关联性。二审法庭调查中，***确认华星公司一审提交的涉及***、南美世贸中心的工程进度付款申请单、银行转账凭证、劳务签证等材料的真实性，但认为上述材料是***作为工地小组长实施完成的。
补充查明的事实有二审法庭调查笔录附件为证。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据各方当事人在二审中的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、华星公司与***是否存在劳动关系。二、华星公司是否应向***支付工伤保险待遇。分析如下：
关于焦点一。***主张其与华星公司存在劳动关系，主要依据是华星公司购买的工伤保险、双方签订的劳动合同及工伤认定。首先，华星公司作为南美世贸中心的总承包人，以工地名义购买工伤保险，该保险以工程总造价的一定比例缴费，与施工作业人员个人情况无关，***以华星公司为其购买社保为由主张***与华星公司存在劳动关系，依据不足。其次，双方签订的劳动合同约定***的正常工作时间工资为3000元/月，***二审法庭调查中确认该工资没有按月领取，主张包含在工程进度款里。而据华星公司提交的劳务队进度申请单、工程进度款支付申请单、南美贸易中心进度工程量计算表、工资表、收据、结算书，***向榕都东莞公司报告施工进度及请款，由榕都东莞公司向***支付整个施工班组的相关款项，而非华星公司。结合社保由华星公司购买及社保部门关于建筑工程申请工伤认定须知的要求，本院采信华星公司关于案涉劳动合同为配合***申领工伤保险待遇而出具的意见,劳动合同未反映***与华星公司之间的真实关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条的规定，根据本案新查明的事实，本院对工伤认定决定书原查明的事实不予采纳。故，在***无提供其他证据予以佐证的情况下，原审法院认定***与华星公司不存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。华星公司将南美世贸中心1、2、3号商业、办公楼幕墙工程分包给具有用工主体资格的榕都东莞公司，不符合广东省司法实践中由发包单位或承包单位承担用人单位责任的情形。***与华星公司不存在劳动关系，依法无需承担***的工伤待遇。原审法院在工伤待遇承担主体认定上适用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人华星公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院(2016)粤1971民初18058号民事判决第一项。
二、撤销广东省东莞市第一人民法院(2016)粤1971民初18058号民事判决第二、第三，第四，第五项。
三、广东华星建设集团有限公司无需支付***停工留薪期工资59550元、一次性伤残就业补助金112500元、护理费2800元。
本案一审诉讼费5元（广东华星建设集团有限公司预交），由***负担。二审诉讼费10元（广东华星建设集团有限公司预交），由***负担。
本判决为终审判决。
审判长*倩
审判员***
审判员***
二〇一七年六月二十九日
书记员***
胡春晖
