福建省同源建设工程有限公司、***劳动争议民事一审民事判决书

福建省上杭县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽0823民初2578号 原告：***，男，1983年5月6日出生，汉族，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：***，女，1984年10月6日出生，汉族，住福建省上杭县，系***之妻。 被告：福建省同源建设工程有限公司，统一社会信用代码9135082377539560XA，住所地福建省上杭县临江镇北环路251号同源大厦（第四层）。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：刘**，****律师事务所律师。 原告***与被告福建省同源建设工程有限公司（以下简称同源公司）劳动争议纠纷一案，本院于2022年11月25日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***，被告同源公司的委托诉讼代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1．判令同源公司与***于2017年9月1日至2022年3月1日已建立劳动关系；2．判令同源公司向***支付2021年9月至2022年2月（6个月）的基本工资60000元，2022年1月、2月（2个月）的工程项目补贴11000元、3月1日至3月4日（4天）的工程项目补贴733.3元，2018年6月至12月（7个月）的证书增项费用3500元，合计75233.3元；3．判令同源公司向***支付2018年6月15日至2019年5月14日未签订劳动合同期间的双倍工资差额203500元及2019年5月15日至2022年3月1日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额646000元；4．判令同源公司向***支付二倍工资赔偿金190000元、经济补偿费用76000元；5．判令同源公司向***支付2017年8月21日至2017年10月17日的聘用金7000元；6．判令同源公司返还***的建筑工程专业工程师证书；7．本案诉讼费由同源公司承担。 事实与理由：***于2017年6月16日与同源公司签订《一级建造师聘用协议书》（以下称协议书），未签订书面劳动合同，且于当天向同源公司移交一级建造师证书和安全考核B证，并于2017年8月21日住建部注册公告（中华人民共和国住房和城乡建设部公告第1628号）。协议书（证据二）约定：期限3年，聘用金（证书费用）为42000元/年，即3500元/月，先行支付一年，工程项目补贴费用5000元/月，一级建造师专业有增项的，自增项专业注册成功月份起每增一项每月加500元，协议未规定何时支付，实际支付时按年支付；同源公司为***购买社保（自2017年9月起开始缴纳，证据一可证明）；派驻工资待遇按市场行情协商确定。***于2018年6月15日驻场东区洋城岗小学（暂）新建工程项目，担任项目经理职位，履行项目经理相关职责，并按广州市市场行情确定工资为19000元/月，其中聘用金和项目补贴费用还是由同源公司按年支付，平时发放基本工资10000元/月。解聘协议书的证书下网时间是2022年3月4日，但实际解锁时间是2022年7月1日，从2022年4月10日至7月1日，都是***自己在处理证书解锁问题。针对事项一：2017年9月1日起，同源公司为***缴纳养老保险费、医疗保险费和工伤保险费，且唯一。***认为劳动关系于2017年9月1日建立，理由：同源公司缴纳养老保险的起始时间为2017年9月（证据一）且唯一。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；故劳动关系已建立。签订协议书后，***遵守协议，随叫随到，具有充分为同源公司服务的意识，也想直接在同源公司上班，但同源公司始终没有安排职位，直到2018年6月15日才驻场项目部，确定工资为19000元／月，每月按时发放基本工资。发放工资从而也证明劳动关系建立。故请求判令确认同源公司与***于2017年9月1日至2022年3月1日已建立劳动关系。针对事项二：***的基本工资10000元／月，2021年9月至2022年2月同源公司未支付该费用，计6个月，应支付60000元（10000元/月×6月）；工程项目补贴加市政工程增项5500元／月，2022年1、2月同源公司未支付该费用，计2个月，应支付l1000元（5500元/月×2月），3月1日至3月4日未支付该费用，计4天，应支付733.3元（5500元/月÷30天/月×4天）；市政工程增项费用500元／月，2018年6月至12月未支付该费用，计7个月，应支付3500元（500元/月×7月）。现请求判令同源公司向***支付75233.3元（60000元＋11000元＋733.3元＋3500元）。针对事项三：同源公司仅与***签订协议书，而未签订书面劳动合同。签订协议书时，***以为跟劳动合同是一样性质的，但后来的实践却显失公平，协议书利于同源公司，解释权只在同源公司，同源公司可以随意改变条款，最大规避责任，损害了***的权益。所以现在***认为协议书并不等同于劳动合同，也不具有劳动合同规定的相关内容。理由是：协议书显失公平，协议书并不能保障劳动者的合法权益，没有法律支撑，甚至背离法律。比如：l．协议书规定自乙方一级建造师、安全考核B证成功注册至甲方符合投标要求之日起三年（证据二）。***认为到期时间是以住建部的公告时间2020年8月20日到期，而同源公司则以2020年10月17日为到期日，支付聘用金时间也是以10月17日做节点，这样可以少支付2017年10月17日之前的聘用金，***没有反驳机会，不能保证自身的权益；2．协议到期后同源公司就拟定新的协议书（证据三）要***续签，因新协议降低了条款标准，***无法接受新协议书，致使无法续签协议书，***要求辞职，但同源公司以协议书规定应配合项目竣工验收方可解聘。未达成续签协议书后同源公司也未与***签订劳动合同，致使***应有的权益受损：3．聘用金是先行支付一年的，但同源公司以协议书到期为由，要求满一年后再支付，而满一年后应***再三要求下才支付；4．没有续签新协议书意味着旧协议书仍旧有效，即还在协议期。协议书规定有一级建造师增项的，支付6000元／年，***2019年5月8日增项注册成功一级市政工程（证据四），但同源公司在2019年间有8个月未支付该费用。综上，协议书的规定同源公司说了算，显然不公平，并不能为劳动者提供保障。与劳动者签订劳动合同是法律赋予同源公司的法律义务。依据《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。依据《劳动合同法》第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。故请求同源公司支付***双倍工资差额。2018年6月15日至2019年5月14日驻场项目部工资为18500元／月，计11个月，应支付203500元（18500元/月×1l月）；2019年5月15日至2022年3月1日驻场项目部及市政工程专业增项注册工资为19000元／月，计34个月，应支付646000元（19000元/月×34月）。请求同源公司支付***双倍工资差额共计849500元（203500元+646000元）。针对事项四：项目结束后，同源公司未安排***就职，变相迫使***离职（至今未支付2022年1月和2月份工程项目补贴也可以表现出同源公司的消极反应），***为了拿回证书签了解聘建造师协议书。同源公司的行为属于单方面终止无固定期限劳动合同，理由：《劳动合同法》第十四条用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者己订立无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行：劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。2017年6月16日签订聘用协议书，2017年9月同源公司开始为***缴纳社会保险费，故2017年9月1日至2018年6月14日按照相关规定应认定建立劳动关系，2018年6月15日（用工之日）起至2022年3月1日已建立劳动关系，应计4年6个月，《劳动合同法》第四十七条规定应支付5个月工资作为经济赔偿，即应支付190000元（19000元/月×5月×2）。协议书规定同源公司为***购买社保，但未缴纳失业保险，生育保险于2021年8月才开始缴纳系违约，理由是失业、生育险都属于社会保险之一，且缴纳的社保缴费基数按当地最低缴纳，与收入不符，符合未及时足额支付劳动报酬的条件。因此符合《劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第二十八条规定解除劳动合同的。综上，同源公司应向***支付经济补偿。***于2018年6月15日至2022年3月1日，合计3年9个月，《劳动合同法》第四十七条规定应支付4个月工资作为经济补偿，以19000元／月计算，应支付76000元（19000元／月×4月）。针对事项五，聘用协议书规定聘用金3500元／月，自***的一级建造师证成功注册至同源公司之日起15日历天内支付，住建部于2017年8月21日注册公告（中华人民共和国住房和城乡建设部公告第1628号）即为注册成功，同源公司以2017年10月18日起为起付时间，故2017年10月18日前2个月未支付该费用，需补付2个月即7000元（3500元／月×2月）。基于以上事实，***为维护合法权益，特提出如上诉求，请依法判决。 同源公司辩称，一、同源公司与***间的纠纷案由应为合同关系，而非劳动争议。上杭县劳动仲裁委员会不予受理的裁定完全正确。同源公司与***之间的关系签订了《一级建造师聘用协议书》，该协议书载明了双方是项目合作关系，而非是劳动关系，故本案案由应为合同关系，而非劳动争议。二、***要求确认其与同源公司双方于2017年9月1日至2022年3月1日间建立了劳动关系，无事实和法律依据。第一，***与同源公司成立的是项目合作关系而非劳动关系。根据双方签订的《一级建造师聘用协议书》内容，已明确***将其一级建造师证书挂靠在同源公司，由同源公司向***支付聘用金，同时，同源公司需为***购买社保。同源公司为***购买社保正是基于协议书的规定以及行业特殊性而进行代缴，并非是基于双方建立劳动关系才缴纳。该协议已载明双方之间的关系是项目合作关系而非劳动关系。第二，***与同源公司不存在管理与被管理的关系，身份地位上也不具有从属性。聘用协议签订后，***无需接受同源公司的管理、无需考勤、无需坐班，也不受同源公司的劳动纪律和规章制度约束。***除在聘用期间承接工程项目后需要驻场的，其余时间均是自由的，也可自行承接其他工作，双方身份地位上不具有从属性。具有从属性是判断双方是否建立劳动关系的关键特征。本案中，双方的身份地位不具有从属性，故双方未建立劳动关系。第三，***对自己与同源公司建立项目合作关系是知情且认可的。双方签订《一级建造师聘用协议书》时，***就清楚地知道双方之间并非建立劳动关系，而是项目合作关系。不仅如此，***自己也明白签订聘用协议的性质是建立项目合作关系，也清楚自己并非是同源公司的员工，并且在长达近5年的时间里，***也是依照聘用协议履行权利和义务，从未提出过任何异议。由此可见，***是认可且清楚双方间的合作关系。综上，***与同源公司并未建立劳动关系，双方均依聘用协议履行权利义务，对聘用协议的合同性质，双方均是知情且认可的。三、针对***诉求二中，同源公司已结清***所有款项，不存在需要再支付项目工资、项目补贴、增项费用的情形。具体如下：第一，***无权要求同源公司支付2021年9月至2022年2月的基本工资60000元。***主张的基本工资实际上是项目派驻工资，根据双方签订的《一级建造师聘用协议书》第二款第5条的规定：“若工程项目中标后需要乙方派驻项目部参与项目施工管理，派驻工资待遇按工程项目所在地市场行情另行协商确定”，派驻待遇是基于***有驻场才有产生，而***仅驻场至2021年8月10日便离场，该事实有***自行提交的辞职书予以证实，故***无权要求同源公司支付2021年9月至2022年2月基本工资6万。***无权要求同源公司支付2022年1月、2月的工程项目补贴和增项费11000元及2022年3月1日至4日的项目工程补贴733.3元。1．关于工程项目补贴：根据双方签订的《一级建造师聘用协议书》第二条第4款的约定“聘用期间，若有担任项目负责人职务，在无法全方位参与现场施工管理的前提下，补贴费用标准为每月补贴5000元。”***自2021年8月15日退场后就不再担任项目负责人，也不再驻场，就不存在项目补贴。2．关于2022年1至2月的增项补贴：该增项补贴已不符合发放条件，《一级建造师聘用协议书》中约定增项补贴是按年支付，***已在2022年3月7日与同源公司解除了聘用关系，故同源公司无需再向***支付该笔款项。第三，***无权要求支付2018年6月至12月的增项补贴。***市政增项时间是在2019年6月5日（见同源公司提交证据2)，2018年度***并无增项，故***无权要求支付该笔补贴。综上，关于***诉求二所主张的各项费用，同源公司已无需再向其支付。该事实根据双方2022年3月7日签订的《一级建造师解聘协议书》中的约定，即可确认双方在签订解聘协议时就已经对结欠的报酬进行明确结算，而且事后同源公司也已按约定进行支付，不存在结欠该部分报酬，故***的该部分主张不应得到支持。四、针对***的诉求三：***要求同源公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，无事实和法律依据。首先，如前所述，双方建立的是项目合作关系，而非劳动关系，故不存在需要签订书面劳动合同的情形。其次，退一步讲，即便同源公司需要与***签订书面劳动合同的，***要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额也已过一年仲裁时效。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案中，***认为双方是在2017年9月就建立了劳动关系，那么***理应在2017年10月起一年内就双方未签订书面劳动合同一事主张双倍工资差额，但***直至今年11月份才提起，时隔5年之久，明显已过一年仲裁时效，故不应得到支持。再次，退一步讲，如法庭认定双方存在劳动关系的，双方签订的《一级建造师聘用协议书》也已具备劳动合同的必备条款，应视为劳动合同书。聘用协议书有载明聘用期限、工作内容、劳动报酬待遇等，已具备劳动合同法中规定的劳动合同必备条款，且双方按照聘用协议书的内容履行彼此的权利义务，可视为双方已订立了书面劳动合同，故同源公司无需支付***要求的2018年6月15日至2019年5月有14日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额。最后，《一级建造师聘用协议书》到期后，因同源公司有要求与***续签协议，但***因自身原因而未同意续签，因工程项目的特殊性双方仍按原按协议履行权利义务。事实上双方已延长原协议期限，原签订的《一级建造师聘用协议书》继续约束***与同源公司。另根据2022年3月7日签订的《一级建造师解聘协议书》第三项明确约定，签订本协议后，原一级建造师聘用协议书自动失效。因此，如法庭认定双方存在劳动关系的，应认定2019年5月15日至2022年3月4日双方有签订一级建造师聘用协议书，又因该聘用协议具备劳动合同的主要内容，可视为签订劳动合同。故，***要求支付2019年5月15日至2022年3月4日的双倍工资差额不应得到支持。五、针对诉求四：***要求支付经济赔偿金、经济补偿金无事实和法律依据。第一，如前所述，双方建立的是项目合作关系，而非劳动关系，故无需支付经济赔偿金、经济补偿金。第二，退一步讲，假设法庭认定双方建立的是劳动关系的，同源公司也不存在需要支付经济赔偿金的情形。本案中，***驻场项目结束后，因***自身原因不同意与同源公司续签聘用书，双方仍按原《一级建造师聘用协议书》履约。2021年7月左右，***口头向同源公司提出要离职，同源公司予以同意同时也表示挽留。但***执意离职，后在2021年9月5日，***正式向同源公司提交书面的《辞职申请书》，辞职理由为：个人职业规划和一些现实因素。同源公司已经在7月份左右就同意其个人辞职申请，但因工程具有特殊性，只能等项目验收才能办理解锁手续，所以同源公司提出可以离职但希望***在2022年3月份左右再办理证书下网，***同意予以配合。双方遂在2022年3月7日签订了《一级建造师解聘协议书》，就***辞职一事未结算费用、后续处理事项统一做约定。由此可见，本案中是***个人原因提出离职，并不存在***主张的变相受同源公司胁迫离职，同源公司不存在违法解除的情形，故无需向***支付二倍工资的赔偿金。第三，退一步讲，假设法庭认定双方建立的是劳动关系的，同源公司也不存在需要支付经济赔偿金的情形。首先，如前所述，本案中是***因自身原因提出离职申请，同源公司予以同意其离职，不存在双方协商解除的情形。另外，双方所签订的《一级建造师解聘协议书》也进一步证实是***个人原因离职，该协议系对***离职事宜做补充约定，而非双方协商一致解除。其次，本案也不存在《劳动合同法》第四十六条规定的需要支付经济补偿金的任一情形。***以同源公司未足额支付报酬为由要求支付经济补偿，该情形适用的前提是***以此为由提出解除劳动合同，但事实上是合同到期后***因自身原因不予续签，进而***提出离职，而非因劳动报酬不到位而解除合同。此外，***认为同源公司未为其缴纳失业保险以及缴纳社保基数低就属于未足额支付报酬的说法与事实不符。本案中同源公司已为***办理了社保，并已为其缴纳，从***自行提交的证据可以看出来。即使同源公司存在缴费基数低于法定标准的情形，亦不能成为***主张经济补偿金的理由。是否足额缴纳医社保属于行政部门管理范畴，不属于劳动争议范畴，不应在本案中做处理。综上，同源公司不存在违法解除，也不存在协商解除、未足额支付劳动报酬的情形，故同源公司无需向***支付经济赔偿金和经济补偿金。六、针对诉求五，***要求支付2017年8月21日至2017年10月17日的聘用金，无事实和法律依据。根据双方签订的《一级建造师聘用协议书》第二条第三款的规定，聘用金支付起算时间为“第一年乙方建造师证、安全考核B证成功注册至甲方之日起15日历天内支付”。***的一级建造证书成功注册时间为2017年10月18日，故聘用金发放起算时间为2017年10月18日起，且同源公司也已于2017年10月25日向***支付了聘用金42000元，故同源公司无需再向***支付2017年8月21日至10月17日的聘用金。七、针对诉求六：关于***要求同源公司返还建筑工程专业工程证书问题。***与同源公司有达成约定，***同意将该工程师专业证书供同源公司使用至2022年12月16日。现约定期限刚届满，同源公司同意在第一时间予以归还。综上，同源公司认为***的各项主张均无事实和法律依据，不仅如此，***为了一己私利，在另案***的鼓动之下作虚假陈述，**是自身辞职却谎称是被迫离职，企图从同源公司获得其他利益。***的行为有悖诚实信用原则，不应得到支持，故恳请驳回***的全部诉讼请求。 ***围绕其诉讼主张向法庭提交出示了以下证据：1．基本养老保险历年缴费明细，证明同源公司自2017年9月起为***缴纳社会保险至2022年2月，期间双方建立了劳动关系。2．原一级注册建造师聘用协议书，证明同源公司仅和***签订聘用协议书未签订劳动合同，该聘用协议书显失公平，不具备劳动合同的要素。3．新一级建造师聘用协议书，证明同源公司降低了***的各项待遇，***因无法接受新协议的条款本要辞职，但同源公司以项目尚未完成为由要求***继续履行至项目竣工验收为止。4．一级建造师注册证书，证明***的一级建造师注册证书从2019年6月起已增项，但是同源公司在2019年的6月至12月并未按约向***支付证书增项费每月500元，7个月合计3500元。5．***仲不受（2022）31号不予受理通知书，证明涉案纠纷已通过了劳动争议仲裁前置程序。 经同源公司庭审质证，对证据1的真实性、合法性无异议，但对其证明的对象不予认可，***与同源公司并未建立劳动关系，双方通过签订一级建造师聘用协议书已经建立了项目合作关系，同源公司为***缴纳医社保正是基于该聘用协议书的约定，并非是与***建立劳动关系而代为缴纳，另外从该养老保险缴费明细可看出同源公司已为***缴纳了社会保险，不存在未缴纳的情形。对证据2的三性无异议，但对证明对象有异议，签订聘用协议时***就完全知悉双方建立的是项目合作关系而非劳动关系，聘用协商书也载明双方的权利义务，双方均按该协议的约定履行，该聘用协议书公平合法，不存在***所称的有失公平情形。对证据3，认为该一级建造师聘用协议书未做任何标记，对其三性无法确认，即便真实也是***自身原因要辞职而不同意续签聘用协议，且从该协议的内容看也不存在***所说的降低了待遇标准的情形。对证据4的真实性予以认可，***的证书增项时间是2019年5月8日而非2018年6月，增项补贴双方有约定是从2020年开始，且增项补贴不属于劳动报酬，***无权要求同源公司支付该笔增项费用。对证据5的三性予以确认，因双方就项目合作签订了聘用协议书，聘用协议书已经明确约定了双方的权利义务，且***对双方之间成立的是项目合作关系知情且认可，故劳动争议仲裁委员会认定本案不属于劳动争议正确合法。 同源公司围绕其抗辩主张向本院提供了以下证据：1．一级建造师聘用协议书，证明***就其一级建造师证挂靠同源公司并与同源公司进行工程项目合作签订聘用协议，双方已成立项目合作关系而非劳动关系；***不受同源公司的管理，无需考勤，无需坐班，只需在双方有工程项目合作时才到项目工地驻场履行职责；聘用协议约定，聘用金支付方式为第一年***的一级建造师证及安全考核B证成功注册至同源公司之日起15日内支付。2．福建省住房和城乡建设厅注册证领取查询、农村信用社企业网银电子回单、安全考核B证，证明①***的一级建造师证注册到同源公司的时间为2017年10月16日，安全考核B证注册到同源公司的时间为2017年10月18日，故发放聘用金的起算时间应为2017年10月18日；②同源公司已于2017年10月26日向***支付了聘用金42000元，无需再向***支付2017年8月21日至10月17日的聘用金。3．辞职申请书，证明①***因个人规划和一些现实因素提出解聘申请，并非是同源公司未足额支付劳动报酬导致其申请解聘；②***所负责的东区洋城岗小学项目已于2021年9月1日交付使用，故***只驻场至8月10日，同源公司无需支付***2021年9月至2022年2月的驻场费及项目补贴。4．***与同源公司员工的微信聊天记录，进一步证明***是其自身原因提出解聘申请。5．广州市住建行业信用管理平台-解锁通知，证明***申请离职后，其证书已于2022年2月25日申请解锁，并在2022年3月1日解锁成功，且该事实已由双方签订的解聘协议书所确认。6．一级建造师解聘协议书、中信银行个人电子回单，证明①***因自身原因不同意续签聘用协议，故向同源公司申请解聘；②双方对解聘时结欠的费用结算、手续办理等相关事宜均已达成一致意见，不存在未结算款项和其他争议；③解聘协议中约定的聘用费15750元，同源公司已于2022年3月25日发放给***。 经***庭审质证，对证据1的真实性无异议，但对证明的内容有异议，认为双方之间不是合作关系，而是劳动关系，***是通过到同源公司应聘被录用的，同源公司为***缴纳了医社保，同源公司向***发放的工资是固定的，包括基本工资、项目补贴、证书补贴，没有其他收入；***刚进同源公司时没有项目，但同源公司有安排***参与投标，中标后同源公司才安排***驻场履行项目经理职责；聘用协议书也没有说***无需上班考勤，无需坐班等。对证据2证书载明的时间无异议。对证据3、4的真实性无异议，***写辞职书的目的是为了要回证书，但同源公司没有同意***辞职，所以事实上就没有离职，并要求***继续履行该项目的项目经理职责至竣工验收完毕，到2022年3月7日同源公司才发了一份解聘协议书给***，因***若无证书就没法找到新的工作，故***为了拿回证书才同意在解聘协议书上签字。对证据5，认为该证据不知道同源公司是从那个网站下载的，真实性无法确认，且此时广州市黄埔区住建局并没有真正地给***的证书解锁，因此时***的一级建造师证仍不能使用，直到2022年7月才真正解锁。对证据6，认为是因同源公司降低了***的待遇标准，所以***不同意续签，同源公司应付给***的费用双方也未进行结算。 本院对双方提供的上述证据认定如下：***提供的证据3新一级建造师聘用协议书因无任何人签字及其他标记，真实性难以确认，本院不予认定。双方提供的其余证据真实合法，与本案相关联，可以作为认定本案事实的依据，本院予以认定。 本院根据前述有效证据及双方的陈述认定事实如下： 一、同源公司（作为甲方）与***（作为乙方）于2017年6月16日签订《一级建造师聘用协议书》，主要约定：甲方因业务需要聘用乙方兼职担任建筑工程专业一级建造师职务：（一）聘用期限3年，自乙方一级建造师、安全考核B证成功注册至甲方符合投标要求之日起算三年。（二）聘用待遇：1．聘用金：42000元/年；2．支付方式：按年度方式支付；3．支付日期：第一年乙方建造师、安全考核B证成功注册至甲方之日起15日历天内支付，第二、三年按第一年度后面的支付月份，月底前一次性支付；甲方为乙方购买社保，乙方不得在其他单位另设账户缴纳社保；4．聘用期间，若有担任项目负责人职务，在无法全方位参与现场施工管理的前提下，补贴费用标准为每个项目每月补贴5000元（时间为中标项目合同签订之日起到工程验收时间为准）。详见《关于调整各类职称、职务人员补贴标准的通知》同建【2014】001号文；5．若工程项目中标后，需要乙方派驻项目部参与项目施工管理，乙方要遵守甲方内部规章制度，必须服从甲方的领导和监督，协助甲方抓好工程质量、安全、**、标化等工作，完成承包合同各项条款。派驻工地待遇（已经包含了聘用金和项目补贴）按工程项目所在地市场行情另行协商确定，聘用金及项目补贴在乙方派驻到项目部之日起终止支付。已经预付后期聘用金由甲方从派驻工资中扣回。（三）甲方义务及权利：1．甲方承诺乙方注册证书仅用于企业资质升级或资质年检使用和投标使用，如甲方用乙方的执业证书参加投标时，若需要乙方到场参加，建造师出差、投标补贴按市内每次1000元、市外2000元支付。……4．在协议有效期内，如果乙方只是挂项目，没有参与项目现场施工管理，则在工程项目施工中所发生一切有关工程施工质量和工程施工安全方面的事故责任以及由此造成的经济损失均由甲方自行承担。（四）乙方义务及权利。1．乙方向甲方提供一级注册建造师的注册过程中所需的个人材料。如：原单位解聘证明、学历证明、职称证书、身份证、执业资格证书，继续教育证书、注册证书及印章等。……。3．乙方应配合甲方做好一级建造师注册工作及工程招投标工作。……（六）其他：……3.若在合同期内乙方注册一级建造师专业有增项的，自增项专业注册成功月份起甲方额外支付乙方聘用金6000元/年。双方还对违约责任及其他事项进行约定。协议签订后，***向同源公司移交一级建造师证书等相关证件。协议签订后，中华人民共和国住房和城乡建设局于2017年8月21日向***颁发聘用企业人为同源公司的一级建造师证书（建筑工程专业），2017年10月16日该证成功注册至同源公司，2019年6月5日，***的一级建造师证书增加注册市政公用工程专业；2017年9月11日上杭县住房和城乡规划建设局向***颁发所在企业为同源公司的安全考核B证，2017年10月18日该证注册至同源公司。2017年10月，同源公司按约为***建立社会保险账户，并开始为***缴纳2017年9月起的养老、医疗及工伤保险至2022年2月，但失业保险及生育险于2021年8月才开始缴纳。聘用协议签订后至2018年6月，***未到同源公司处上班，但有需***参与工程投标时，***应到场参与，同源公司应额外向***支付补贴。 二、2018年间，同源公司通过招投标取得“洋城岗小学”项目的承建权，***自2018年6月15日起在该项目驻场担任项目经理。案涉聘用协议签订后，同源公司首次于2017年10月25日向***发放了2017年10月18日至2018年10月17日年度的聘用金42000元，之后的聘用金亦已支付（其中2020年1月起因证书增项每月加500元，该增项费发至2021年12月）；***自2018年6月15日到涉案项目驻场后，同源公司按月向***发放驻场费10000元至2021年8月10日，并给予每月5000元的项目补贴按年一次性计发支付至2021年12月。其余时间未挂项目和驻场的无项目补贴和驻场费。2020年10月聘用合同到期后，同源公司曾口头向***提出继签聘用协议，但***未同意，双方仍按原聘用协议继续履行。2021年7月，***仍不愿续签聘用合同，并向同源公司提出口头辞职申请，同源公司予以挽留但未果。因涉案工程项目已于2021年8月完工，并于2021年9月1日交付使用，但尚未验收，故***自2021年8月11日起未再驻场，同源公司也未再安排***其他工作，并自2021年8月11日以后未再向***支付每月10000元的驻场费。2021年9月5日，***以“个人职业规划和一些现实因素”为由向同源公司补交了书面辞职申请书。但因涉案项目尚未验收，***的一级建造师证仍注册在同源公司。 三、2022年3月7日，同源公司（作为甲方）与***（作为乙方）签订《一级建造师解聘协议书》，主要内容为：甲乙双方原签订的一级建造师聘用协议于2020年10月17日到期，因乙方自身原因，不再与甲方续签协议，经双方协商，达成如下协议：（一）因乙方一级建造师证书有担任相关职务项目（东区洋城岗小学（暂）新建工程未完工，故聘用费按原聘用协议（42000元/年）标准继续执行至项目验收之日，2022年1月已支付2020年10月18日至2021年10月17日年度的费用42000元，该项目于2022年3月4日下网解锁可解除，故应补乙方2021年10月18日至2022年3月4日的聘用费共计15400元。（二）解聘后，甲方及时为乙方办理相关证书变更及一级建造师注销等手续。乙方放在甲方的所有证件，由甲方归还给乙方，如有遗失证件，属甲方责任的，由甲方负责补办。（三）签订本协议后，乙方不再在甲方享受任何待遇，原一级建造师聘用合同自动失效。……。2022年3月25日，同源公司按解聘协议将15750元转给***。 四、2022年11月15日，***就其与同源公司之间的争议向福建省上杭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1．确认同源公司与***于2017年9月1日至2022年3月1日已建立劳动关系；2．裁决同源公司向***支付2021年9月至2022年2月（6个月）的基本工资60000元，2022年1月、2月（2个月）的工程项目补贴11000元、3月1日至3月4日（4天）的工程项目补贴733.3元，2018年6月至12月（7个月）的证书增项费用3500元，合计75233.3元；3．裁决同源公司向***支付2018年6月15日至2019年5月14日未签订劳动合同期间的双倍工资差额203500元及2019年5月15日至2022年3月1日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额646000元；4．裁决同源公司向***支付二倍工资赔偿金190000元、经济补偿费用76000元；5．裁决同源公司向***支付2017年8月21日至2017年10月17日的聘用金7000元；6．裁决同源公司返还***的建筑工程专业工程师证书。2022年11月17日，福建省上杭县劳动人事争议仲裁委员会以***与同源公司的争议证据不足为由作出不予受理通知书。为此，***向本院提起诉讼。 本院认为，本案的争议焦点为：一、***与同源公司之间是否存在劳动关系，如果存在，那么劳动关系的建立和解除时间应如何确定；二、同源公司是否应存在未与***签订劳动合同、签订无固定期限的劳动合同以及违法解除劳动合同等违法行为，应否支付***所主张的拖欠工资、双倍工资、赔偿金、经济补偿金等。对此，本院分析如下： 一、关于***与同源公司是否存在劳动关系，如果存在，劳动关系何时建立、何时解除问题。 用人单位和劳动者的合法权益均应当依法受到保护。劳动关系是一种相对稳定的社会关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素：双方的主体是否适格；双方是否存在管理与被管理的关系；劳动者实际是否有为用人单位提供劳动、劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系等。本案中，***与同源公司均符合主体资格，判断双方是否构成劳动关系的主要应看***是否有为同源公司提供劳动，双方之间是否形成了管理与被管理关系。结合双方签订的《一级建造师聘用协议书》约定的内容及***的驻场时间分阶段进行评定。 （一）庭审中双方均认可，2018年6月14日前，同源公司投标工程需用到***的《一级建造师证》时才需***到投标现场参与投标，其余时间***无需到同源公司上班。因此，从该情况和《一级建造师聘用协议书》约定的内容分析可认定2018年6月15日前***将其一级建造师证注册到同源公司供同源公司企业资质升级、年检和投标使用。2017年9月1日起同源公司虽为***缴纳社保，并向***支付固定的聘用金，但2017年9月1日至2018年6月14日***并未到同源公司上班，未向同源公司提供劳动，也不接受同源公司的管理，偶尔代表同源公司参与工程投标也有额外的补贴，故其实质为***将一级建师资质出租给同源公司使用，同源公司向***支付相应的租金，双方之间所形成的是“资质租用”合同关系，而非用人关系。故2017年9月1日至2018年6月14日，***与同源公司之间不具备劳动关系的特征，双方未建劳动关系。 （二）2018年6月15日至2021年8月10日间的法律关系认定。2018年6月15日起，***到同源公司所承建的“洋城岗小学”项目驻场担任项目经理，为同源公司提供劳动，且***的劳动为同源公司的业务组成部分，同源公司按月向***发放驻场工资。根据《一级建造师聘用协议书》第二条第5项“若工程项目中标后，需要乙方派驻项目部参与项目施工管理，乙方要遵守甲方内部规章制度，必须服从甲方的领导和监督，协助甲方抓好工程质量、安全、**标化等工作，完成承包合同各项条款。”的约定，说明***驻场后应遵守同源公司的规章制度，接受同源公司的管理。因此，2018年6月15日至2021年8月10日间，***与同源公司有建立劳动关系。 （三）2021年8月11日至2022年3月7日双方签订《一级建造师解聘协议书》时的法律关系认定。2021年8月11日起因“洋城岗小学”项目已完工（尚未验收），***未再驻场，未再向同源公司提供劳动，同源公司也未再安排***其他工作并停止向***支付2021年8月11日后的驻场工资，且此时***已向同源公司提出口头辞职申请，说明同源公司已同意***的辞职申请，双方的劳动关系自2021年8月11日起解除。而2021年8月11日后***虽因“洋城岗小学”项目的验收事宜偶尔前往“洋城岗小学”项目，但这并不是履行劳动合同的劳动义务，而是由于建筑行为的特殊性，其作为曾经的项目经理履行相关的法律义务及其在《一级建造师聘用协议书》中约定的合同义务，故不能认定为双方仍存在劳动关系。 二、关于同源公司是否存在未与***签订劳动合同、未签订无固定期限的劳动合同以及违法解除劳动合同等违反劳动法律法规问题，以及***提出的各项请求是否有事实和法律依据问题。 （一）关于***诉请的2021年9月至2022年2月的驻场工资60000元、2022年1月1日至3月4日的工程项目补贴10733.3元及2019年6月至12月的证书增项费用3500元问题。***自2018年6月15日起至2021年8月10日驻场期间为同源公司提供了劳动，同源公司亦已按双方在《一级建造师解聘协议书》中“聘用金每年42000元，证书增项自注册成功日起每月增加500元；若有担任项目负责人职务在无法全方位参与现场施工管理的前提下补贴费用标准为每个项目每月补贴5000元，有到现场参与管理的实际履行月补贴为10000元。”的约定每月向***支付聘用金3500元（2020年起因证书增项每月增加500元）、项目补贴5000元、驻场工资10000元，已履行合同义务。2021年8月11日后***未再驻场，已没有向同源公司提供劳动，故***再诉请退场后的驻场费没有事实和法律依据。虽《一级建造师解聘协议书》中约定“聘用期间，若有担任项目负责人职务，在无法全方位参与现场施工管理的前提下，补贴费用标准为每个项目每月补贴5000元（时间为中标项目合同签订之日起到工程验收时间为准）”，但***退场时，项目已完工并交付使，***已未再实际担任项目负责人职务，故***再诉请2022年1月1日至2022年3月4日的项目补贴没有无事实和法律依据。而2019年6月至2019年12月（***在诉讼请求中写成2018年6月至12月应属笔误）的每月500元证书增项费，该费用系双方劳动关系存续期间同源公司应向***支付的费用，属于劳动报酬的组成部分，但双方已于2021年8月解除劳动关系，此时***应该知道该费用同源公司未支付，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定其应在一年的仲裁时效期间提出仲裁，然***于2022年11月才申请仲裁显然已过仲裁时效，故***的该项主张本院不予支持。退一步讲，双方于2022年3月7日签订了《一级建造师解聘协议书》，已对结欠***的费用进行了结算，同源公司亦已按约支付，双方就《一级建造师聘用协议书》项下的权利义务经重新协商已了解，即使存在前述费用，该部分费用也应视为双方已重新达成协议，***已放弃该部分权利，故***的该项诉请无事实与法律依据，本院不予支持。 （二）关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。本院已认定双方存在劳动关系的时间为2018年6月15日起至2021年8月10日。虽***的一级建造师证签发时间为2017年8月21日，但根据同源公司提供的注册证书领取查询截图显示，其证书成功注册到同源公司的时间则为2017年10月16日；而安全考核B证的发证日期为2017年9月11日，但根据该证书备注的时间显示成功注册到同源公司的时间为2017年10月18日。双方在《一级建造师聘用协议书》中约定聘用期限自***的一级建造师证、安全考核B证成功注册至同源公司符合投标要求之日起算三年。2022年3月7日，***与同源公司签订的《一级建造师解聘协议书》中再次确认一级建造师聘用协议于2020年10月17日到期，故《一级建造师聘用协议书》约定的3年期限应为2017年10月18日至2020年10月17日。***自2018年6月15日驻场为同源公司提供劳动，双方在《一级建造师聘用协议书》对合同期限、工作内容、劳动报酬、劳动纪律等事项进行了约定，已经具备劳动合同的主要内容，也说明驻场期间应遵守同源公司内部规章制度，必须服从并接受同源的管理等，故可认定为双方之间有签订书面劳动合同，***主张支付2018年6月15日至2019年5月14日间未签订劳工合同的双倍工资差额203500元无事实依据，本院不予支持。根据《劳动合同法》第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”2020年10月17日《一级建造师聘用协议书》到期后，虽然***继续留在同源公司工作，但原劳动合同项下的用工关系已经结束，此时***与同源公司系形成新的劳动关系，同源公司仍有义务与***重新订立书面劳动合同。《劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”从上述法律规定来看，用人单位向劳动者支付未订立书面劳动合同二倍工资的最长期限为11个月，期间系自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日。本案同源公司应支付二倍工资的期限为2020年11月18日起至2021年10月17日止，其中加倍工资部分系用人单位因违反法律规定而应承担的惩罚性赔偿，应根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，适用一年的仲裁时效期间。因用人单位未订立书面劳动合同的状态呈持续性，另一倍工资的仲裁时效应自劳动者主张权利之日起倒推一年按日计算。经审查，***于2022年11月15日主张权利，其主张2021年11月14日前的加倍工资已超过仲裁时效，而2021年11月15日至2022年3月1日的加倍工资则无法律依据。况且，《一级建造师聘用协议书》于2020年10月17日到期后，同源公司曾口头要求***续签，是***自身原因不愿续签。因此，***的该项主张无事实与法律依据，本院不予支持。 （三）关于违法解除、终止劳动合同的二倍工资赔偿金及经济补偿金问题。首先，关于违法解除、终止劳动合同的二倍工资赔偿金问题。本案中，***于2021年7月间以“个人职业规划和一些现实因素”为由向同源公司提出口头辞职申请，虽经同源公司挽留但无果，并驻场至2021年8月10日涉案项目完工时，之后未再驻场，也未在同源公司其他岗位上班，并于2021年9月5日向同源公司补递了书面辞职申请书，因此同源公司不存在违法解除和终止劳动合同的情形。***主张是同源公司拒不与其签订劳动合同变相迫使其辞职未提供证据证实，本院不予采信。故***诉请同源公司按《中华人民共和国劳动法》第八十七条规定支付二倍工资的赔偿金203500元，无事实与法律依据，不予支持。其次，关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条还规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。本案中，系***主动提出辞职，虽原《一级建造师聘用协议书》到期后同源公司未及时与***续签书面劳动合同、未为***交纳失业保险等有违劳动法规，但***是以“个人职业规划和一些现实因素”提出辞职，属自身原因，并非以同源公司违反劳动法规而辞职，因此***的辞职不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。退一步进，即使***的辞职符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，如前所述双方已于2021年8月解除劳动关系，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定***也应在2022年8月前提出仲裁申请，然***于2022年11月才申请仲裁，显然已超过仲裁时效。故现***诉请同源公司支付经济补偿金76000元的理由不当，本院不予支持。 （四）关于2017年8月21日至2017年10月17日的聘用金7000元问题。如前所述，案涉《一级建造师聘用协议书》约定的聘用期限3年为2017年10月18日至2020年10月17日，也即案涉《一级建造师聘用协议书》成功注册至同源公司的时间为2017年10月18日，因此计算聘用金的起始时间也应为2017年10月18日，现***要求同源公司补发2017年8月21日至2017年10月17日的聘用金7000元无事实依据，不予支持。 （五）关于***要求同源公司返还***的建筑工程专业工程师证书问题。同源公司自认该证书其公司的使用期限到2022年12月16日，现该期限已届满，***诉请同源公司归还的条件已成就，且同源公司亦表示将在第一时间予以归还，故***的该项诉请合法有据，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十九条、第三十七条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、确认***与福建省同源建设工程有限公司于2018年6月15日至2021年8月10日存在劳动关系； 二、福建省同源建设工程有限公司应于本判决生效后十日内向***归还建筑工程专业工程师证书； 三、驳回***的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，由福建省同源建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准）负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　判　员　　*** 二〇二二年十二月二十七日 代理书记员　　柯　萍 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算. 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。