赣县建筑安装工程公司与兴国中学建设工程合同纠纷一审民事判决书

江西省兴国县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）赣0732民初2817号

原告：赣县建筑安装工程公司，地址：江西省赣州市赣县梅林镇双龙大道23号。

法定代表人：谢金花，该公司经理。

委托诉讼代理人：钟衍涛，男，1958年10月13日生，汉族，江西省兴国县人，住江西省兴国县，特别授权。

被告：兴国中学（原兴国县第一中学），地址：兴国县新3**国道旁。

法定代表人：钟小彧，该校校长。

委托诉讼代理人：刘祚芬，江西南芳律师事务所律师，特别授权。

委托代理人:张睿，江西南芳律师事务所律师。

原告赣县建筑安装工程公司与被告兴国中学（原兴国县第一中学）建设工程合同纠纷一案，本院依赣州市中级人民法院发回重审的裁定于2017年9月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年12月1日、2018年4月12日适用普通程序公开开庭进行审理。原告赣县建筑安装工程公司的委托诉讼代理人钟衍涛、被告兴国中学的委托诉讼代理人刘祚芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告赣县建筑安装工程公司诉称：2006年8月6日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》。2006年8月17日开工，因被告单位设计前未向设计单位提供地质资料，基础施工开挖至设计深度时地耐力取值为F=100KPa达不到设计要求，故设计人员按F=100KPa计算，另出基础更改施工图。原告在施工完成二层屋面模板时，被告单位通知原告经有关部门批准教师宿舍楼二层变更为三层，基于以上原因增加工程量，导致增加工程造价及被告没有及时支付工程款，导致教师宿舍楼工程在2007年4月15日经相关部门验收合格并同时交付被告使用。原告单位结算总造价为2112619.48元（其中附属工程为172143.09元），已支付1055000元，未付工程款1057619.48元。原告于2008年9月18日将结算书等相应资料递交给被告，按合同《第三部分通用条款》42页33、竣工结算33.2“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见”；竣工结算33.3“发包人收到竣工结算报告结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天内起向承包人按同期银行利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。被告却迟迟不做竣工结算。九年来，原告年年月月都派员或电话要求并多次函告被告结清所欠的工程款，被告迟迟不作明确答复，反而将原告承建教师宿舍楼工程拆除。被告的上述做法，属于典型的恶意拖欠工程款行为，故而，被告理应从2007年4月16日起计息并承担违约金，利率应按人民银行同期同类贷款利息计息，违约金按万分之五计算。原告多次书面向被告催收此款，但被告均以种种理由拖欠不付，为此向法院提起诉讼。

原告赣县建筑安装工程公司对其诉讼请求和主张的事实向法庭提供的证据有：1、营业执照、法定代表人身份证明复印件各一份，证明原告的身份情况和主体资格；2、招标文件、建设施工合同复印件各一份，证明原、被告之间的合同关系、承包的范围及造价、付款及结算方式、双方的权利义务等；3、被告单位二层改三层的工程建设项目申报表、建设工程规划许可证、设计院证明、变更通知书、县质量监督站意见复印件各一份，证明二层改三层经相关部门同意批准；4、开工报告、工程竣工验收报告复印件各一份，证明开工、竣工、验收的日期，原告承建被告单位的教师宿舍楼工程验收为三层且质量合格；5、被告单位教师宿舍楼竣工资料移交表复印件一份，证明原告在2008年9月18日将项目竣工技术资料1项、2112619.48元结算造价书壹本移交被告单位；6、被告单位教师宿舍楼基础更改图纸两张，证明被告单位设计前未向设计单位提供地质资料，基础设施开挖至设计深度时地耐力取值为F=100KPa达不到设计要求，故设计人员按F=100KPa计算，另出更改施工图；7、原、被告及监理单位共同签证的教师宿舍基础施工竣工图2张，兴国县建筑勘察设计院设计变更通知书8份，工程量验收单及签证单共8张，证明原告是按照被告提供的更改图进行第二次开挖施工的；8、收条一份，证明原告在2008年11月6日将被告单位教师宿舍楼图纸8张、加三层宿舍楼的基础设计证明一份、兴国县质监站增加三层意见一份移交给被告；9、关于兴国县第一中学教师宿舍楼工程履行合同欠款及竣工结算审查意见、多次的郑重致函5份、信函收据4份，证明原告于2015年12月13日又再次提交资料要求被告履行合同欠款，原告一直在要求被告给付工程款；10、被告2016年4月22日竣工结算说明书一份，证明被告在2008年9月18日收原告的结算造价书2112619.48元及原告一直要求被告付款的事实；11、2007年9月30日记账凭证一份，证明10万元是返还的保证金，不是工程款；12、更名通知1份，证明被告兴国一中更名为兴国中学；13、增加工程量项目清单计价表3份，证明原告变更诉讼请求增加工程量的项目名称，变更诉讼请求的项目及增加造价原因，是设计变更项目、及增加第三层所发生屋面等项目；14、验收记录2份，证明基础、主体、装饰工程完成后组织了验收，合格后才进入下一步程序，证明三部分工程的施工记录；15、验收记录、质量检查报告各1份，证明兴国一中教师宿舍楼工程所涉图纸内及变更设计增加的工程量全部完成，质量符合要求；16、江西定额综合工日单价的通知各1份、兴国县城区建设工程材料信息价格的通知2份，证明我公司提交给被告的结算原材料和招标文件约定的一致，法院委托的司法鉴定结论是正确的。

被告兴国中学辩称：已实付工程款1172500元；按招标文件第三条，漏项没有在一个月内经双方结算，被告是不承认的；增加第三层的时候，工程量与施工图纸明显不符；对二层改三层增加工程量按市场价格重新组价有异议，违反双方约定，应该根据图纸做出工程量清单计价方式，如果有误差再按招标文件15%规定计价；对被告认为有争议的问题和原告提出的新的诉讼请求，被告认为应该重新鉴定并由合议庭向司法鉴定机构释明合同文本和计价方式等内容。

被告兴国中学向法庭提供的相关证据是：1、开工报告复印件一份，证明被告已经向原告提供齐全的开工资料；2、记账凭证、银行进账单各九份，证明被告从2006年至2009年分九笔支付原告工程款共计1155000元；3、钟衍涛向被告借款15700元的借条一份，借条已注明从工程款中扣除，证明被告共向原告支付1170700元工程款；4、被告自行委托他人的工程结算单价一份，工程造价为1460429.35元，证明原、被告之间工程结算造价差价大；5、关于“兴国县第一中学”又名为“兴国中学”的情况说明一份，现在虽然叫“兴国中学”，但是实际使用的公章还是“兴国一中”，上面还没有正式批文；6、江西金诚工程咨询有限公司《司法鉴定意见书》一份，证明与法院委托的鉴定意见相差较大。

经本院审理查明的事实及认定依据：

一、2006年8月10日，原、被告订立建设施工合同(发包价为约880000元、中标价为788539.78元），由原告承建被告的教师宿舍楼，合同约定按图纸和招标文件施工，另外，合同32.3条约定“发包人收到承包人递交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收14天不提出修改意见，视为竣工验收报告已认可”，和33.3条内容“发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利息支付工程价款的利息，并承担违约责任”。

原告于2006年8月17日开工，2007年4月15日竣工验收合格，并交付被告使用。2008年9月18日，原告将工程竣工结算造价书（工程结算造价为2116919.48元）送达被告，被告未就工程价款书面回复原告，此后，原告多次向被告催收工程款未果，遂于2016年5月10日诉请本院处理。5月12日，本院立案受理。原审案号为（2016）赣0732民初第1351号。

庭审中，双方确认被告已给付原告工程款1070700元，具体付款时间为：2006年11月9日付工程款158000元，2006年12月30日付工程款158000元，2006年10月25日付工程款79000元，2007年1月11日付工程款200000元，2007年4月6日付工程款60000元，2007年5月16日付工程款100000元，2007年5月16日付工程款100000元，2007年9月30日付工程款200000元，2009年1月20日付工程款100000元。另外，2001年12月18日原告借款15700元，保证金10万元。

二、本案原审审理过程，被告申请对该工程造价进行鉴定，并经双方共同选定鉴定机构。2016年12月17日，兴国兴业司法鉴定中心作出（2016）工鉴字第0838号鉴定意见书，鉴定该工程总造价为2036534.47元，其中漏计项目160165.23元。原、被告对鉴定结论均提出异议，于2017年1月5日申请补充鉴定，2017年3月7日，兴国兴业司法鉴定中心作出补充鉴定意见，鉴定该工程总造价为2086168.24元，被告再次提出异议，于2017年3月9日提出书面报告，要求重新鉴定，并申请延期举证，且于3月17日提出书面意见，本院将其意见送达给鉴定机构，并要求其书面答复。鉴定机构在法院指定期间内书面回复，认为被告异议不成立，是作文字游戏。

另外，2017年5月，被告单方委托江西金诚工程咨询有限公司作出鉴定意见，该工程造价为1590688.97元。

2017年6月6日，本院作出原审判决，判决：一、被告兴国县第一中学给付原告工程款1015468.24元，并支付利息，从2007年5月14日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。被告兴国县第一中学不服，向赣州市中级人民法院提起上诉。2017年9月13日，赣州市中级人民法院以“基本事实未查清”为由裁定：一、撤销兴国县人民法院（2016）赣0732民初第1351号民事判决；二、将本案发回兴国县人民法院重新审理。

2017年9月30日，本院立案重审。同年11月10日，原告将其诉讼请求变更为：一、撤回对被告起诉书中有关所欠工程款1057619.48元的主张，请求变更被告立即支付所欠工程款为1170797.56元；二、被告承担付清上述款项前的利息及违约金至还清之日止。12月1日，被告申请对涉案工程的造价进行鉴定。12月5日，原告申请撤回其上述变更诉讼请求的申请。鉴定过程中，鉴定机关要求本院提供施工图纸。本院要求原、被告提交。原告提供《收条》证明施工图纸已移交给被告。2018年5月7日，被告以“无法提供施工图纸”为由申请撤回对工程造价进行鉴定的申请。同日，本院司法技术室终结对外委托鉴定工作。

另查明，《建设工程施工合同》23.2（2）约定：“采用可调价格合同，合同价款调整方法：按招标文件约定”。《招标文件》第5.②载明：“当工程量清单中的工程量误差增减幅度在±15%（含±15%）以中标人投标报价中的原综合单价或中标价计价水平（让利幅度）执行；引起的增减幅度超过±15%的，其增加或减少后剩余部分的工程量综合单价可作调整，具体由中标人提出合理的综合单价，经招标人确认后，报监督机构备案，并办理补充合同”。

本案所涉的教师宿舍楼已经拆除。施工过程中，变更、增加的工程项目较多，工程量较大（如基础加大、加深并加建第三层等）。对变更和增加的工程量的计价方式，双方没有办理补充合同,也未约定违约金的计算方法。《招标文件》二、（九）载明：“工程竣工验收合格，审计结算后28天内付清余款。”但因被告对原告提供的《工程结算造价书》不予认可，该工程一直未进行审计结算。

原鉴定是依据图纸、资料鉴定的。原鉴定机构采用的计价方式为：依据招标文件第5条第②项的约定，与工程量清单中的工程量相比，超过部分在15%之内的，按中标价计算，超过部分在15%之外的，按（2006）三季度兴国县城乡规划建设局公布的建设工程材料信息价格组价，并下浮10.51%（中标价的让利幅度）。

另查明，2017年2月18日，兴国县第一中学正式更名为兴国中学。

以上事实，有原、被告提供的上述相关证据及其在庭审时的陈述可以证实，足以认定。

本院认为，原、被告订立的《建设工程施工合同》合法有效。原告承建的涉案教师宿舍已经竣工验收并交付使用，被告应当按照约定支付工程款。重审过程中，原告撤回变更诉讼请求的申请、被告撤回对涉案工程造价的鉴定申请，符合法律规定，予以准许。至于违约金的问题，双方没有约定，不予支持。一、工程造价如何确定的问题。原、被告在《建设工程施工合同》23.2（2）约定：“采用可调价格合同，合同价款调整方法：按招标文件约定。”《招标文件》第5.②载明：“当工程量清单中的工程量误差增减幅度在±15%（含±15%）以中标人投标报价中的原综合单价或中标价计价水平（让利幅度）执行；引起的增减幅度超过±15%的，其增加或减少后剩余部分的工程量综合单价可作调整，具体由中标人提出合理的综合单价，经招标人确认后，报监督机构备案，并办理补充合同”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”双方对变更、增加部分的计价方式没有办理补充合同。原鉴定机构采用“15%之内的，按中标价计算；15%之外的，按（2006）三季度兴国县城乡规划建设局公布的建设工程材料信息价格组价下浮10.51%（中标价的让利幅度）”的计价方式鉴定，符合双方的合同约定及法律规定。被告申请重新鉴定，在鉴定的过程中又撤回鉴定申请。鉴定的工程价格与原告2008年9月18日提交被告的结算造价基本相符，故原鉴定意见合法有效，应予采信；二、利息如何裁判的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”。双方已约定付款时间，利息应从应付工程价款之日计付。2008年9月18日，原告向被告提交工程竣工结算造价书。按照合同约定，被告应在28天内支付工程款。被告兴国县第一中学没有及时支付，应该从第29日起即从2008年10月17日起支付利息，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，至付清之日止，利随本清。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告兴国中学（原兴国县第一中学）支付原告赣县建筑安装工程公司工程款1015468.24元；

二、被告兴国中学（原兴国县第一中学）支付原告赣县建筑安装工程公司利息（以被告欠付的工程款1015468.24元为基数，从2008年10月17日起算至付清之日止，月利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，利随本清）；

三、驳回原告赣县建筑安装工程公司的其他诉讼请求；

本诉受理费21014元，原告赣县建筑安装工程公司已预交，由被告兴国中学（原兴国县第一中学）承担20000元，其余部分由原告自负；鉴定费30000元，被告兴国中学（原兴国县第一中学）已预交，由原告赣县建筑安装工程公司承担1000元，其余部分由被告自负。

本案所涉给付内容，限在本判决生效后一个月内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。

本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行。申请执行的期限为二年逾期视为放弃权利。

审　判　长　　钟先银

人民陪审员　　胡华平

人民陪审员　　黄邦明

二〇一八年五月十六日

书　记　员　　张荣琳