赣州风采建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

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江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）赣07民终885号

上诉人（原审被告）：赣州风采建设工程有限公司，住所地：赣州市章贡区杨公路3号越秀花苑锦绣轩6栋39#写字楼。统一社会信用代码：913607027841443437。

法定代表人：邱小华，公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李欣，女，1991年5月29日生，汉族，住江西省赣州市章贡区，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1967年10月31日生，住于都县。

委托诉讼代理人：钟星，江西凯莱律师事务所律师。

上诉人赣州风采建设工程有限公司（以下称风采公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，由于上诉人风采公司不服江西省于都县人民法院（2021）赣0731民初4730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人风采公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人***对上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，案涉项目工程款系被上诉人虚开发票暂压在上诉人处的保证金。被上诉人在施工期间，虚开增值税发票金额达190万元，在上诉人发现后，被上诉人向上诉人出具承诺书，承诺将30万工程款及50万元尾款作为保证金暂压在上诉人处，待续开发票事宜处理完成后

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再结算。一审判决认为虚开的发票未入账，上诉人未产生经济损失，如后续上诉人产生损失可另行主张。但虚开发票已经对上诉人产生非常不利的影响，使得上诉人处于随时面临被税务机关采取措施甚至处罚的危险状态。上诉人在因被上诉人虚开发票行为受到损失后再行主张权利，增加了上诉人的诉累，而且浪费司法资源。

***答辩称，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告剩余工程款373465元（诉讼过程中，原告将金额调整为373465元）；2.本案诉讼费及保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年12月10日，被告出具《法定代表人授权委托书》，委托原告为被告公司代理人，代表公司负责于都县于都西出路口安置房小区排水渠箱工程项目拿中标通知书事宜。同日，被告（承包人）与于都县城市管理局（发包人）签订《于都县于都西出路口安置房小区排水渠箱工程施工合同》，约定于都县城市管理局将于都县于都西出路口安置房小区排水渠箱工程发包给被告施工，开工日期2015年12月20日，竣工日期2016年6月18日；工程质量标准：达到国家验收规范合格标准；中标价11439419.37元；双方约定的工程款制度的方式和时间：按月支付工程进度款：每月25日前施工单位向业主单位申报当月实际完成签证合格工程量的70%进度款，逾期申报不予支付，累计支付进度款不超过合同总价的80%，工程完成验收达到招标人要求质量等级后付至合同价80%，办理审计结算后两个月内付至审计结算价95%，留5%作质量保修金。工程质量保修金在工程验收合格满2年后无质量问题一次性无息退还……同日，原告以乙方名义与被告（甲方）签订《工程项目内部承包合同》，约定乙方作为工程项目的内部承包人，承包于都县于都西出路口安置房小区排水

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渠箱工程，工程造价11439419.37元，建设单位于都县城市管理局，工程承包条件达到国家施工验收规范合格标准；工程承包采用包工部分包料，乙方独立核算、自负盈亏的方式；乙方承包工程的范围，与甲方和建设单位签订的总承包合同的承包内容相同，本合同是与总承包合同为背靠背的承包合同；乙方按工程结算税前总造价的1.5%向甲方交纳管理费，签订合同后五天内向甲方先交付5万元工程管理费，余下管理费在第一笔工程款中扣除。工程发票由乙方代甲方开具，税费由乙方承担……合同签订后，原告进场施工，于2017年7月20日竣工。2019年8月9日，于都县财政局对该工程结算批复，审定金额为10666707.23元，该工程送审工程结算金额与财政审定的工程结算金额误差超过5%以上的审核费20200元，由建设单位承担4040元，监理单位承担6060元，施工单位承担10100元。被告收到建设单位工程款共计10543600元，被告陆续向原告支付工程款10293242元，后未再向原告支付工程款。

另查明，因原告虚开增值税发票，2020年4月27日，原告与其他合伙人向被告出具《承诺书》，承诺该项目此次到工程款138万元，同意将其中的108万元工程款转入到***账户。将剩余30万元工程款暂押在公司做保证金，还有该项目尾款50多万元也一并押在公司做保证金，等虚开的130万元发票处理完成后再进行结算。因虚开发票产生对公司的罚款及经济损失从保证金扣除，不足的款项由原告等人补齐，与公司无关。

诉讼过程中，被告陈述虚开的发票已退回给了原告，现原告已提交法庭。

一审法院认为，缺乏资质的单位或个人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同为无效合同，本案中原告系没有资质的个人，借用被告名义与于都县城市管理局签订的《于都县于都西出路口安置房小区排水渠箱工程施工合同》

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应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现案涉工程已竣工验收，被告应向业主单位要求支付工程价款，被告收到业主单位工程款10543600元，剩余123107.23元工程款被告也应及时向业主单位主张。原告与被告系挂靠关系，并向被告支付了管理费用，该工程由原告实际施工，原告可依法主张工程款，但因原告与被告之间签订背靠背承包合同，原告主张的工程款应在被告实际收到工程款范围内，被告已向原告支付工程款10293242元，故被告在已收到工程款范围内还应支付原告工程款250358元。虽然原告向被告出具了《承诺书》，承诺处理完虚开发票事宜后再进行结算，但被告在庭审中陈述虚开的发票已退回了原告，现已提交法庭，可知虚开的发票未入账，现并未对被告造成经济损失，故被告应向原告支付欠付的工程款。若之后确因虚开发票产生了对公司的罚款及经济损失，被告可另行主张。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，合同法及其司法解释已有规定，故本案应适用合同法及其司法解释的规定。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定，一审判决：一、被告赣州风采建设工程有限公司应于本判决生效后一个月内支付原告***工程款250358元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7053元，减半收取3526.5元，保全费2387元，合计5913.5元，由被告赣州风采建设工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

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本院查明的其实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案争议事实发生在2021年1月1日以前，属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故本案适用当时的法律、司法解释的规定。

本案中，虽然被上诉人向上诉人出具了《承诺书》，承诺处理完虚开发票事宜后再进行结算。但对于如何处理虚开发票的事宜，双方未在《承诺书》中作出具体和明确约定，且根据《承诺书》的内容，上诉人可以暂扣的保证金（即被上诉人尚未收到剩余工程款）约80多万，而根据一审查明的事实，上诉人已收到工程款范围内还应支付被上诉人工程款250358元，加上业主单位尚未支付的剩余工程款123107.23元，即被上诉人实际未收到的工程款合计为262675.23元，由此可知，双方并未按《承诺书》的约定履行。而且被上诉人虚开的发票未入账，上诉人亦未提供证据证明其因此遭受的经济损失。综合考虑双方之间系建设工程中的挂靠关系，被上诉人作为实际施工人已完成施工义务，并已向上诉人实际履行了挂靠管理费用，根据《中华人民共和国合同法》第五条，“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”之规定，一审认定上诉人应向被上诉人支付欠付的工程款，并无不当，上诉人的上诉主张，本院不予支持。此后，如上诉人确因虚开发票产生损失，可另行向被上诉人主张。

综上所述，上诉人赣州风采建设工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十

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七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5056元，由赣州风采建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈珏琦

审　判　员　　傅　忠

审　判　员　　蔡启霞

二〇二二年四月二十九日

代理书记员　　郭　健

代理书记员　　邱　璐