某某与定南和美实业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省定南县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）赣0728民初513号

原告（反诉被告）：***，男，1966年5月17日生，汉族，住江西省赣州市赣县。

委托诉讼代理人：朱建华，赣县江口法律服务所法律工作者，一般代理。

委托诉讼代理人：廖为清，江西钨都律师事务所律师，特别授权。

被告（反诉原告）：定南和美实业有限公司，地址：江西省赣州市定南县富田工业区。

法定代表人：朱六妹，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：何璐，江西剑绅律师事务所律师，一般代理。

被告：***，男，1972年10月23日生，汉族，住江西省赣州市定县，

委托诉讼代理人：何璐，江西剑绅律师事务所律师，一般代理。

第三人：赣州金枞建筑工程有限公司，地址：江西省赣州市章贡区沙河镇花园别墅二街26栋401。

法定代表人：张潮生，系公司总经理。

委托诉讼代理人：张小生，男，1977年2月14日生，住江西省赣州市宁都县，特别授权。

委托诉讼代理人：谭荣浩，江西客家人律师事务所律师，一般代理。

原告***与被告定南和美实业有限公司（以下简称和美公司）、***、第三人赣州金枞建筑工程有限公司（以下简称金枞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月23日立案受理后，依法适用普通程序公开进行了审理。被告和美公司于2016年9月9日向本院提起反诉，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，决定将本诉、反诉合并审理。本院分别于2016年9月8日、2017年7月31日、2017年10月16日及2018年5月30日组织开庭，原告***及其委托诉讼代理人朱建华、廖为清、被告和美公司、***及其委托诉讼代理人何璐、第三人金枞公司委托诉讼代理人谭荣浩、张小生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告2014年12月24日签订的《建设工程施工合同》，按实结算工程款；2、判决被告立即支付原告的工程款人民币2745851元，利息从2015年12月5日开始按每月2%的利率计算至款项付清之日止；3、请求法院判决被告返还工程保证金人民币30万元；4、请求判决被告赔偿原告违约金人民币823755.3元；5、判决被告赔偿原告停工、窝工、机械设备、材料费等损失50万元。第一次庭审中原告***当庭变更及增加诉讼请求，要求：1、依法解除原、被告2014年12月24日签订的《建设工程施工合同》，按实结算工程款；2、判决被告立即支付原告的工程款人民币6088618.9元，利息从2015年12月5日开始按每月2%的利率计算至款项付清之日止；3、请求法院判决被告返还工程保证金人民币50万元；4、请求判决被告赔偿原告违约金人民币1217723.7元；5、本案的诉讼费用由被告承担。第四次庭庭审辩论终结前原告***就诉讼请求第2项数额减少至2745851元，放弃第4项诉讼请求。

事实及理由：被告和美公司依法取得建设许可。2014年12月24日原、被告双方签订《建设工程施工合同》，被告和美公司将2#、4#、5#厂房承包给原告***施工。开工日期为2014年12月25日，竣工日期为2015年7月30日，工期为220天。工程内容为地基与基础、主体结构、装修与装饰。承包范围是包工包料（施工图纸设计的所有内容及双方签订的补充条款），单价575元/㎡，工程价款720万元。双方补充条款中约定4#、5#厂房钢结构被告和美公司另选承建方承建。合同签订后原告***即组织工人进场按图纸设计施工。在施工中应被告和美公司要求每立方砼增加水泥150公斤及图纸部分变更。由于被告和美公司未按合同中的约定履行在原告***完成每个工程节点的七天内支付70%工程款的义务，导致原告***停工、窝工、机械设备、材料费等重大经济损失和工期延误。原告***于2015年12月2日浇完五层楼面封顶后，被告和美公告应付70%工程款却也未付，也不组织相关部门竣工验收，造成后续工程不能开展，无法实现合同目的。至今，原告***施工完成了除外墙沙浆底及油漆和内墙批墙沙浆之外的全部工程项目。被告和美公司拒付工程款及承担违约责任。经双方协商未果，为了维护原告***的合法权益，特诉至法院，请求依法判决。

被告和美公司及***辩称：1、原告***是不具备施工资质的个人，在承建和美公司厂房施工过程中，借用了第三人金枞公司的建筑承包资质完成相关报批报建手续。2、被告和美公司同意解除与原告***于2014年12月24日签订的《建设工程施工合同》。在原告***承建过程中，出现了偷工减料行为，且至今未按建设主管部门质监站下发的建设工程质量整改通知单进行整改。存在底层墙体跨度起立构造柱水平圈梁未按设计图纸及规范要求施工，经监理方要求返工的情况下至今未返工，首层墙体未按监理要求返工等一系列严重违约行为。原告***对质监站、监理单位多次下发的整改要求置之不理，时至今日也未解决，造成延误工期将近360天，造成了巨大的经济损失。同时，鉴于原告***借用第三人金枞公司承揽工程的行为违法，目前后续工程无法开展，无法实现合同目的，故被告和美公司同意解除《建设工程施工合同》，按实结算工程款，同时保留向原告***、第三人金枞公司主张包括但不限于违约赔偿在内的一切法律责任的诉讼权利。3、原告***起诉要求被告和美公司支付工程款等诉求于法无据，且有违客观事实请求驳回。在原告***施工过程中，被告和美公司为了减轻原告***的垫资压力，自己出资采购钢筋，累计支付工程款2072622元。鉴于双方合同约定的为垫资工程，被告和美公司支付的钢筋款也应当视为向原告***支付工程款。其次，被告和美公司已经依合同约定按照工程进度向原告***支付应付工程款。2015年12月4日，原告***以施工单位即第三人金枞公司名义向被告和美公司申报“四楼楼面工程量”，申请支付工程款1230535元，这是施工方最后一次向被告和美公司申请支付工程价款，经过工程监理赣州龙源工程建设监理有限公司审核同意后，被告和美公司已经按照施工方的申请如数付清了应支付的工程价款。为明确被告和美公司与原告***之间工程款的支付进度事宜，2016年2月4日，原告***向被告和美公司出具了一份《声明》，明确了“和美实业有限公司的工程款已按合同约定，已全部发放到位，不存在欠款的情况。如有发生农民工工资，属承建方的责任，与和美实业有限公司无关。”2016年3月9日，工程监理赣州龙源工程建设监理有限公司再次向承建方下发《监理工程师通知单》，指出工地存在：“1、提升设备连墙件不符合要求，未办理使用登记手续，须拆除；2、外脚手架连墙件较少，脚手架没有铺满；3、楼梯间临边防护不到位；进出口搭设不符合要求，施工线路搭设混乱”等问题时至今日未按要求进行整改，以及对已发现的砼试块不合格的部位（首层柱：10-15轴：二层楼面10-15轴；三层楼面A-H轴，四层柱A-H轴），混凝土试块不予评定，超过设计强度70%。至今未按建设主管部门质监站下发的建设工程资料整改通知单要求进行整改；底层墙体跨度起立构件柱水平圈梁未按设计图纸及规范要求施工，经监理方要求返工的情况下至今未返工，首层墙体未按监理要求返工等一系列严重违约行为，严重侵犯了被告和美公司的合法权益。依据《中华人民共和国合同法》第281条之规定，原告***交付的工程存在诸多需要返工、改建的问题，完全达不到竣工验收的条件。依据《建设工程施工合同》约定，原告***仍应完成的工程包括楼面防水隔热收平、底层地面浇捣等，已完成的工程又达不到质量要求，应当返工、改建的工程，时至今日未返工、改建。因此，被告和美公司认为原告***主张支付工程款及质保金、违约金等损失的诉求，无事实及法律依据，呈请法庭依法驳回其诉讼请求。

第三人金枞公司辩称：1、原、被告签订的《建设工程施工合同》，权利义务由原、被告享有与承担，与第三人金枞公司没有法律关系。根据合同相对性原则，涉案合同当事人系原、被告，涉案合同对原、被告具有法律约束力，原告***只能基于涉案合同对被告和美公司提出请求或提起诉讼，而不能向与涉案合同无关的第三人金枞公司提出请求，也不能擅自为第三人金枞公司设定涉案合同上的义务。2、第三人金枞公司与被告和美公司之间不存在建设工程施工合同法律关系。首先，被告和美公司收取了工程质量保证金30万元，但该工程质量保证金是由原告***支付给被告和美公司的，根据合同相对性原则，如果第三人与被告和美公司之间存在建设工程施工合同关系，那么工程质量保证金30万元应由第三人金枞公司通过公司银行账户支付给被告和美公司。其次，在涉案工程施工过程中，被告和美公司曾向原告***支付过部分工程进度款，但第三人金枞公司从未收到工程进度款。根据合同相对性原则，如果第三人与被告和美公司之间存在建设工程施工合同关系，那么被告和美公司应向第三人金枞公司支付工程进度款，然后由第三人金枞公司向实际施工人支付工程进度款。再次、在涉案工程施工过程中，第三人金枞公司对涉案工程整个施工过程并不知情。在第三人金枞公司收到法院传票后，第三人金枞公司才知道有人私刻公章，冒用第三人金枞公司名义办理了涉案工程的建设工程许可证等。3、第三人金枞公司保留追究相关人员私刻公章法律责任的权利。2013年10月1日，第三人金枞公司与何海签订了《办事处设立和运营协议》一份，该协议运营期限为1年即自2013年10月1日起至2014年9月30日止。协议到期后，何海并未续签协议，此后，在定南县区域内代理资质允许范围内的所有工程投标、施工与管理，必须经第三人金枞同意或重新授权。在第三人金枞公司未授权任何人在定南县区域代理资质允许范围内的工程投标、施工与管理的情况下，有人私刻公章，冒用第三人金枞公司名义参与施工与管理，第三人金枞公司保留追究相关人员私刻公章法律责任的权利。

反诉原告和美公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告违约金1217773.7元；2、判令反诉被告对竣工验收中出现的工程质量问题承担返工、整改责任；3、本案反诉费用由反诉被告承担。第四次庭审辩论终结前，反诉原告和美公司放弃了第1项反诉请求。

事实与理由：反诉被告***与反诉原告和美公司建设工程施工合同纠纷一案，经贵院受理，在本诉中，经反诉原告和美公司申请，贵院依法追加金枞公司作为本案的第三人。根据反诉原、被告《建设工程施工合同》第三条规定的合同工期中日历天数220天，开工日期：2014年12月25日，竣工日期：2015年7月30日。如今，反诉被告***已经超过约定的竣工日期409天，属于严重违约。根据合同第35.2第3款：承包方未按合同工期、质量要求造成损失，由承包方自行负责，并赔偿发包方损失，工期不顺延。基于权利义务对等的民事法律原则以及专用条款之规定，反诉被告***应按合同第九条竣工验收与结算约定按银行计算方式计算利息合计人民币1217773.7元向反诉原告和美公司支付违约金。同时，反诉被告***应依据约定对竣工验收中出现的工程质量问题承担返工、整改责任。

反诉被告***答辩称：反诉原告和美公司的反诉没有任何事实依据和法律支持，请求依法驳回。双方在《建设工程施工合同》专用条款第26条中约定了工程进度款的支付方式和时间，在合同履行期间，反诉原告和美公司未按约定的时间支付工程进度款，至今累计超期553天，严重违约。在施工过程中，反诉原告和美公司随意进行图纸变更，电梯顶的图纸变更至今未交付答辩人手中。根据合同第26.4条规定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。答辩人未能在合同约定的工期内完工是反诉原告和美公司的违约行为造成的。答辩人的项目经相关部门检测质量合格，因此，被答辩人的反诉无任何事实依据、于法无据。

被告***未发表答辩意见。

第三人金枞公司答辩称：因反诉原、被告存在工程款纠纷，导致反诉被告***未完成剩余工程，反诉被告***不存在违约的情况，应当驳回反诉原告和美公司的诉讼请求。

围绕本诉、反诉请求本院组织当事人进行了举证、证据交换、质证。原告***依法提交了以下证据：1、原告身份证复印件一份；2、企业信息复印件一份；3、《建设工程施工合同》原件一份；4、工程团体意外伤害保险单、发票、理赔须知、建筑工程人身意外伤害保险业务授权委托书复印件各一份；5、2016年2月份工作安排复印件一份；6、被告和美公司2#厂房基础至楼面工程进度款支付申请表、分部分项目工程量清单、四层墙体进度款支付申请表及清单原件一组12页；7、和美图纸会审纪要答疑、协议书、签证单、和美桩芯偏位钢筋增大工程量、和美2#厂房增加工程量、电梯井砖模数量清单，拟证明被告和美公司要求增加工程量、变更图纸的情况；8、和美实业科技工地5#厂房基础增加工程量清单原件一份；9、定南和美预付工程款超期时间打印件一份、定南县建筑材料检测中心混凝土试件抗压强度检验报告复印件五份、江西省定南和美实业有限公司2#厂房混凝土强度检测报告原件一份；10、《收据》原件一份；11、分部分项工程量结算清单计价表打印件一份、和美工地完成工期时间、借支清单原件一份；12、工地现场照片原件九张；13、和美工地总借支清单原件一份、信用社简易明细原件一份；14、电梯机房地板变更图纸复印件一份；15、2015年4月2日及2016年1月25日会议记录原件各一份；16、和美公司外墙打点平方记录复印件一份；17、监理工程师通知单原件四份、建设工程质量（安全）整改通知单复印件一份、监理现场旁站、巡视记录原件一份；18、定南县和美实业有限公司因工程款不到位超期造成的损失单打印件一份；19、房屋面积预测绘报告原件一份；20、工程量测绘书打印件二份；21、工程整改及未整改部分照片原件六张；22、***预付工程款单据原件一份；23、2015年1月7日基础施工日记复印件一份；24、***供钢筋数量明细单复印件一份、预付进度款数目收条原件八份；25、建筑起重机械安装告知资料原件二份；26、第三人金枞公司五大员资质材料复印件一组；27、江西赣州司法鉴定中心司法鉴定意见书副本一份；28、2017年12月12日《会议记录》复印件一份、《确认书》复印件三份。

被告和美公司、***提交了以下证据：1、被告和美实业企业信用信息打印件一份、营业执照复印件一份；2、金枞公司企业信用信息打印件一份；3、原告***身份证复印件一份；4、《建设工程施工合同》复印件一份；5、和美公司2#厂房施工进度计划表复印件一份；6、《建筑工程安全审查条件审核表》复印件一份；7、和美公司2#厂房《工程质量保证体系审查表》、《工程质量监督注册登记表》复印件各一份；8、《施工单位委派人员组成一览表》复印件一份及人员资质复印件一组；9、《法定代表人授权书》、《工程质量终责任承诺书》复印件各一份；10、监理通知单复印件三份、巡视记录复印件二份、监理工作联系单、混凝土试件抗压强度检验报告复印件三份、建设工程质量（安全）整改通知单复印件一份；11、工程进度款支付申请表复印件四份、《工程量清单》复印件四份、支付汇总表复印件一份、原告***出具的《收据》复印件十二份；12、《声明》原件五份；13、和美2#厂房施工项目汇总材料复印件一组；14、原告***出具的《承诺书》复印件一份；15、被告和美公司制作的2#厂房未完成工程招标控制价、全部工程招标控制价打印件各一份；16、江西赣州司法鉴定中心司法鉴定意见书原件一份；17、原告***出具的《收条》原件一份、汇款凭证原件一份、2017年1月17日会议记录复印件一份；18、江西求实司法鉴定中心《司法鉴定意见书》原件一份。

第三人金枞公司提交了以下证据：1、营业执照复印件一份；2、办事处设立和运营协议复印件一份。

各方当事人质证意见如下：被告和美公司、***对原告***提交的证据质证如下：对证据1、2、3、4、5、6、10、13、15、17、22、26、27、28三性没有异议，对证据7、8、9、11、12、14、16、18、19、20、21、23、25三性有异议，对证据24认可供应的钢筋数量和数额为1827487元。第三人金枞公司对原告***提交的证据没有异议。原告***对被告和美公司、***提交的证据质证如下：对证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、11、16、17三性没有异议，对证据10、12、13、14、15、18三性有异议。第三人金枞公司对被告和美公司、***提交的证据质证意见如下：对证据1、2、3、4、5、6、7、9、11、12、13、14、16、17、18没有异议，对证据8三性有异议，对证据10真实性有异议，对证据15三性有异议。原告***对第三人金枞公司提交的证据没有异议，被告和美公司、***对第三人金枞公司提交的证据1没有异议，对证据2认为由法庭认定。

对当事人无异议的证据本院予以认定并在卷佐证，对有争议的证据，本院将在判决理由中予以分析认定。

综合原、被告提交的证据、当事人陈述及庭审笔录，本院对案件事实认定如下：

被告和美公司于2013年1月15日经核准成立，类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围：现代实验室成配套设备生产、安装、销售（依法须经批准的项目，须经相关部门批准后方可开展经营活动）。第三人金枞公司于2009年6月11日经核准成立，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：公路工程、建筑工程、水利水电工程、市政公用工程、园林绿化工程、矿山工程（不含开采）、机电安装工程的施工（依法须经批准的项目，须经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2013年第三人金枞公司（甲方）与案外人何海（乙方）签订了一份《办事处设立和运营协议》，明确由甲方提供金枞公司的全部资质，在定南设立办事处，在定南县区域内代理资质允许范围内的所有工程投标、施工与管理。运营期限为1年，自2013年10月1日起至2014年9月30日止。乙方向甲方缴纳2万元管理费，公开中标1000万以内管理费归乙方，超出部分管理费，甲方得五成，乙方得五成。协议到期后，双方并未续签协议。

2014年12月18日，原告***（乙方即承包人）与被告和美公司（甲方即发包方）签订了一份《建设工程施工合同》，约定工程名称：和美实业2#、4#、5#厂房，工程地点：定南县富田工业区，工程内容：地基与基础、主体结构、装修与装饰。资金来源：自筹，工程承包范围：包工包料（施工图纸设计的所有内容及双方签订的补充条款）。合同工期：开工日期：2014年12月25日，竣工日期：2015年7月30日，合同工期总日历天数220天。工程质量标准：按国家标准工程质量要求，经相关部门验收合格。合同价款：720万元。双方约定合同自2014年12月24日后生效。合同价款采用固定价格合同，按建筑面积￥575元/㎡固定单价。双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更、增加工程量，以及人力不可抗拒的灾害的，应对合同工程价款进行调整及有关文件政策性调整。工程款（进度款）支付：每浇捣完楼面七天内按补充协议为支付工程款的时间。工程变更：1、设计工程主体结构的变更，由设计单位出具正式书面变更通知，且由发包方和监理确认；2、其他不涉及主体结构的变更由发包方直接书面通知。竣工验收与结算：1、竣工验收合格后七天内提供一式三份竣工验收资料到建设局质监部门和发包方和监理部门。2、竣工验收合格15天内承包方将结算资料整理，并报有关部门结算。3、工程竣工验收合格结算余款，除质量保证金外，如未付清按银行计算方法计算利息。双方约定的承包人其他违约责任：承包方未按合同内工期、质量要求造成损失，由承包方执行负责，并赔偿给发包方损失，工期不顺延。本工程为垫资工程，当完成二层楼面浇捣后，付实际完成基础工程量的70%，当三层楼面浇捣后，付二层楼面实体的70%，以此类推。当完成其他项目工程付其他项目实体的70%，其余30%，扣除3%质保金外，经检验合格后一个月内付清。对施工图纸所包含内的工程量和单价不做调整，设计图纸变更内容的工程增减，按实际计量，并参照《江西省2004基础定额》基价加材差，不计取其他费用进行结算。为了加强对该工程项目的管理，甲方采取不定时检查工作，如甲方检查发现乙方在施工过程中有偷工减料或以次充好行为，每发现一次罚款5万元人民币，累计超过三次，甲方有权解除施工合同，乙方还应赔偿甲方经济损失。为确保本项目的顺利进行，乙方应交履约保证金20万元人民币给甲方，甲方收到乙方履约保证金后，本施工合同生效。待本项目第二层楼面浇捣完后，一次性退还乙方履约保证金，不计利息。本工程使用钢材由甲方提供，按每吨3400元的价格抵扣工程款。制筋工资由乙方负责。为方便统一施工、统一管理，门窗由乙方负责安排安装施工。同时，该门窗工程款由甲方交到乙方手上，再由乙方拨付给门窗加工单位。乙方应扣除门窗加工单位3%质保金，待竣工验收一年后，乙方应退给门窗加工单位质保金。4#、5#厂房基础、墙体等土建工程包干价为每栋8万元整，由乙方按图纸施工承建。4#、5#整体厂房报建挂靠公司一同由乙方办理，不收取任何费用。所有附属工程略低于市场价位由乙方承建。

2015年1月23日经原告***及被告和美公司代表***协商，一致在《建设工程施工合同》后添加条款：因承建方在基础施工当中，出现了偷工减料行为（见监理整改通知书），现增加保证金三十万元，该保证金在本工程完成验收合格后，没有再出现偷工减料行为的情况下退还。2015年5月29日双方再次协商添加条款，约定4#、5#厂房钢结构厂房价格另行商定，发包方有权另选承建方承建。

2015年6月30日，第三人金枞公司及其法定代表人张潮生在《法定代表人授权书》上明确授权职工何思敏担任被告和美公司在建工程项目施工项目负责人，对该工程项目的相应工作实施组织管理，并依法对设计使用年限内的工程质量承担相应终身责任，第三人金枞公司在该授权书上加盖公章，其法定代表人张潮生签字认可。同日，何思敏在工程质量终身责任承诺书上签字确认其项目负责人的身份。

2015年8月23日，在建筑工程安全生产条件审核表中明确了江西省定南和美实业有限公司2#厂房工程，建设单位为被告和美公司，建设单位项目负责人为被告***，施工单位为第三人金枞公司，项目经理及技术负责人为何思敏，土建施工员为温春荣、专职质检察员为李丽萍，监理单位为赣州龙源工程建设监理有限公司，监督机构为定南县建设业安全监督站。工程类型为三类，结构为框架，总层数为4层，建筑面积为12316.57㎡，建筑高度为20.85米，工程造价为1330万元。

2016年10月9日原告***就被告和美公司2#厂房已经完成的工程量提出书面鉴定申请，被告和美公司就工程量未完成工程量、工程质量及返工费用提出书面鉴定申请。2017年6月12日江西赣州司法鉴定中心就鉴定事项出具了赣虔司鉴[2017]（建）字第01002号《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见载明：“1、定南和美实业有限公司2#厂房主体结构质量基本满足相关验收规范的要求，部分构件存在缺陷，对房屋主体结构安全不产生影响：一层部分高度超过4m的内墙墙体未设置圈梁；前提构造柱未浇筑至框架梁底；楼梯间、电梯间墙体中圈梁未与框架柱浇筑成整体。2、定南和美实业有限公司2#厂房已完成的工程量为：（详见意见书）。3、定南和美实业有限公司2#厂房未完成的工程量为：（详见意见书）。4、不能确定的工程量：根据2015年4月2日会议记录：“框架柱必须使用大石子，不得使用小石子，每次进料使用3包水泥。”因缺乏鉴定条件，无法确认施工时是否多添加了3包水泥，故无法确定此工程量是否为已施工工程量。该部分工程量为3754.45m3×150kg\m3=563167.5kg；添加水泥使砂石用量减少的工程量为3754.45m3×0.125（每立方混凝土中砂石减少含量）=469.3m3。5、定南县和美实业有限公司2#厂房返工费用估算为￥59110元。”另，此次鉴定原告***先行垫付鉴定费5万元，被告和美公司先行垫付鉴定费3万元。

2017年8月1日，被告和美公司、***就被告和美公司2#厂房在江西赣州司法鉴定中心的鉴定意见书基础上，就已完成工程量占比、未完成工程量占比以及在原、被告签订的《建设工程施工合同》约定的575元\㎡固定单价前提下，按已完成工程量进行套价。2018年5月25日江西求实司法鉴定中心出具了司法鉴定许可证号为360002001的《司法鉴定意见书》一份，该意见书载明：“4.3对已经完成工程量占比和未完成工程量占比的计算，鉴定人参照赣虔司鉴[2017]（建）字第01002号《定南县和美实业有限公司2#厂房建筑工程司法鉴定意见书》中2#厂房现场实际已完成的工程量、未完成的工程量按照该工程施工期间江西省的工程造价相关规定分别计算已完成的工程造价和未完成的工程造价，已完成的工程造价和未完成的工程造价之和即为总造价，按已完成的工程造价和未完成工程造价计算占总造价的比例。经计算，已完成的工程造价为6371469.13元，未完成的工程造价为2299711.16元，总造价为6371469.13元+2299711.16元=8671180.29元，则已完成的工程造价占比为6371469.13元÷8671180.29元×100%=73.48%；未完成的工程造价占比为2299711.16元÷8671180.29元×100%=26.52%。4.4双方签订的《建设工程施工合同》中约定的575元/㎡固定单价的前提下应支付的工程款数额的计算，分为两部分，一部分为合同内完成的工程量应支付的工程款，另一部分为合同外（即图纸变更、签证）完成的工程量应支付的工程款。合同内部分应支付的工程款：该厂房建筑面积为12316.57㎡，固定单价为575元/㎡，占比为73.48%，则合同内应支付的工程款为12316.57㎡×575元/㎡×73.48%=5203873.99元（不含税）；合同外部分应支付的工程款：计算方法按实际计算，并参照《江西省二00四年工程定额》基础加材差，不计取其他费用进行计算，但根据有关文件规定，规费和安全文明措施费应予计算。计算内容有桩芯插筋和浇灌混凝土、图纸会审答疑中的楼梯TL2（200×500）改为（250×500）和男女卫生间台阶修改楼板下沉以及KL39梁高400改为450等内容。合同外部分应支付的工程款为72143.95元（不含税）。应支付的工程款数额合计=合同内部分应支付的工程款+合同外部分应支付的工程款=5203873.99元+72143.95元=5276017.94元（不含税）。此数据不包含不确定的增加3包水泥的费用和质量瑕疵的返工费用。该两项由法院参照其他依据判决。”此次鉴定产生鉴定费用10万元，由被告和美公司先行垫付。

在第四次庭审中，原告***、被告和美公司、第三人金枞公司均同意解除于2014年12月18日签订的《建设工程施工合同》；第三人金枞公司当庭认可原告***系其工作人员，《建设工程施工合同》系由原告***代第三人金枞公司签订；原告***、被告和美公司经庭审核对均认可截止庭审辩论终结前被告和美公司已经向原告***本人支付了工程款4792617元，此工程款组成包含了工程施工期间的借支、被告和美公司垫付的工人工资及垫资购买的钢筋。庭审中被告和美公司认可收取了原告***质量保证金50万元，但通过钢筋款抵扣的形式退还了20万元质量保证金，原告***认可被告和美公司已经退还了20万元质量保证金的事实，但主张该20万元在已经收取的工程款中作为钢筋款计算，并未做相应扣减。

关于原告***主张解除合同的诉讼请求，本院认为，原告***以个人身份与被告和美公司于2014年12月24日签订的《建设工程施工合同》，并作为实际施工人承建了和美公司2#厂房工程项目的建设，庭审中第三人金枞公司表示认可原告***的员工身份及其代签合同的行为，在和美公司2#厂房工程项目具体施工材料报建上也加盖了第三人金枞公司的公章及提供公司建筑资质。故本院认定《建设工程施工合同》的承包方为第三人金枞公司，原告***的身份为和美公司2#厂房工程项目的实际施工人。现原告***、被告和美公司及第三人金枞公司均表示同意该解除《建设工程施工合同》，故本院对原告***要求解除《建设工程施工合同》的诉讼请求予以支持。

关于原告***主张的工程款的诉讼请求，本院认为，《建设工程施工合同》并未完全履行，被告***在和美公司2#厂房竣工验收之前已经停止了施工，原告***作为施工方与被告和美公司也未就工程量及工程款数额问题达成一致意见，经原告***及被告和美公司申请由有鉴定资质的鉴定机构对和美公司2#厂房已完成的工程量及占比、未完成的工程量及占比、工程质量、有瑕疵情况下须返工的费用及应支付的工程款数额进行了鉴定。根据江西赣州司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》及江西求实司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》可以认定，原告***作为实际施工人已完成的工程造价占比为73.48%，未完成的工程造价占比为26.52%，和美公司2#厂房建筑面积为12316.57㎡，根据《建设工程施工合同》约定的采固定价格合同，按建筑面积575元/计价，被告和美公司合同内应支付的工程款为5203873.99元，合同外部分应支付的工程款为72143.95元，总计为5276017.94元（不含税）。另根据江西赣州司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》载明的：不能确定的工程量：根据2015年4月2日会议记录：“框架柱必须使用大石子，不得使用小石子，每次进料使用3包水泥。”因缺乏鉴定条件，无法确认施工时是否多添加了3包水泥，故无法确定此工程量是否为已施工工程量。原告***又无其他证据佐证证明该部分工程量确实已经产生，根据谁主张谁举证原则，原告***应承担举证不能的不利后果，故该部分不能确定的工程量不计入被告和美公司应当支付的工程款的工程量范畴。经鉴定，和美公司2#厂房主体结构质量基本满足验收要求，但部分构件存在缺陷，返工费用经鉴定估算为59110元，因《建设工程施工合同》确定解除，原告***不再承担后续的工程施工义务，故该部分返工费用应在被告和美公司应支付的工程款内予以扣除。故对反诉原告和美公司主张反诉被告***对工程质量问题承担返工、整改责任的诉讼请求以抵扣59110元工程款的形式予以支持。现被告和美公司已经支付了4792617元工程款，经计算，被告和美公司还应支付的工程款数额为5276017.94元（应付工程款）-4792617元（已付工程款）-59110元（返工费用）=424290.94元。关于未付工程款利息问题，根据《建设工程施工合同》第二部分第九条竣工验收与结算第2小点约定：工程竣工验收合格结算余款，除质量保证金外，如未付清按银行计算方法计算利息，故对原告***主张的工程款利息问题在中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的范围内予以支持，超出部分不予支持。现和美公司2#厂房因客观原因尚未组织验收，但经江西赣州司法鉴定中心于2017年4月10日鉴定确认主体结构质量基本满足验收规范要求，故未付工程款利息的起算时间可以2017年4月10日为准，超出此范围的不予支持。

关于工程款支付对象问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告和美公司作为发包人在欠付的工程价款范围内对实际施工人即原告***承担责任。故被告和美公司欠付的工程款424290.94元（不含税）可直接向原告***支付，第三人金枞公司作为承包人在庭审中陈述的税费问题，可与原告***、被告和美公司另行协商处理或另案处理，在本案中不予处理。

庭审中原告***主张按照江西赣州司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》确定的工程量据实计算工程款，本院认为，根据《建设工程施工合同》原、被告约定采固定价格合同，按建筑面积575元/㎡计价，对施工图纸所包含的工程量和单价不作调整，涉及图纸设计变更的内容工程量增减，按实际计量，并参照《江西省二00四年工程定额》基价加材差，不计取其他费用进行结算。且江西求实司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》也是在江西赣州司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》明确的工程量基础上进行，即结合了合同约定的计价方式，又兼顾了设计变更后的工程量增减，并无不妥之处。而江西赣州司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》确定的工程量细化至每一个工程小项，仅按建筑面积575元/㎡计价方式本院无从量化工程款。原告***主张在此鉴定结论基础上按照其《建设工程施工合同》组成部分即《分部分项目工程量清单计价表》据实核算工程款，但该《分部分项目工程量清单计价表》系其单方面提供，且单页无页码显示，综合《建设施工合同》第一部分共计21页且每页右下角均标有页码以示合同连贯性的特征，且被告和美公司对该计价表也不予认可，故对原告***主张按此据实计算工程款的意见，本院不予支持。

关于原告***主张的返还工程保证金50万元的诉讼请求，本院认为，庭审中被告和美公司认可收取了原告***质量保证金50万元，但通过钢筋款抵扣的形式退还了20万元质量保证金，原告***认可被告和美公司已经退还了20万元质量保证金的事实，但主张该20万元在已经收取的工程款作为钢筋款计算，并未做相应扣减。被告***作为被告和美公司的代表当庭陈述，2015年5月29日第一次支付工程款给原告***，结账金额应该是1625645元，扣减保证金20万元后，实际写的收据金额是1425645元。结合原告***提交的证据24中的钢筋数量及金额汇总单载明内容：“合计：478.131T×3400元=1625645元-200000元=1425645元”可知，截止2015年5月29日前被告和美公司向原告***提供的钢筋总金额为1625645元，在扣减20万元质量保证金后，钢筋款数额为1425645元。综合原告***于2015年5月29日出具的《收据》：“今收到定南和美实业有限公司给付工程款合计人民币壹佰肆贰万伍仟陆佰肆伍元（1425645元）。”可知，原告***主张的50万元工程保证金已经退还了20万元，且未计算在已经支付的工程款中。根据原、被告在《建设工程施工合同》补充的第13条中约定：“因承建方在基础施工当中，出现了偷工减料行为（见监理整改通知书），现增加保证金三十万元，该保证金在本工程完成验收合格后，没有再出现偷工减料行为的情况下退还。”现双方已经明确解除《建设工程施工合同》，原告***已经退出了后续工程的施工，客观上不存在偷工减料的可能，且2#厂房经鉴定主体结构质量基本满足验收规范要求，已经符合退还另30万元保证金的质量要求，故对原告***主张退还50万元保证金的诉讼请求，本院在30万元的范围内予以支持，超出部分不予支持。

关于被告***的责任问题，本院认为，被告***系发包方即被告和美公司的代表，并非合同权利义务主体，其在工程的具体施工过程中的签字、付款、管理等行为系职务行为，相应的法律责任由被告和美公司承担，被告***个人并不承担责任。故对原告***追加***为本案被告承担责任支付工程款及返还保证金的诉讼请求不予支持。

关于本案诉讼费问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条规定：“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（一）当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”本案中原告***最终的诉讼请求数额为工程款2745851元及保证金50万元，合计3245851元，按照诉讼费缴纳办法应当收取32766元诉讼费。原告***已经先行垫付了诉讼费合计66400元（41756元+24644元），故应当退还其诉讼费33634元。

综上，为保护公民、法人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第二十三条、第二十六条，《诉讼费用交纳办法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、解除原告***与被告定南和美实业有限公司于2014年12月24日签订的《建设工程施工合同》；

二、被告定南和美实业有限公司应在本判决发生法律效力后十五日内支付原告***工程款424290.94元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担自2017年4月10日起至付清工程款之日止的利息；

三、被告定南和美实业有限公司应在本判决发生法律效力后十五日内支付原告***工程保证金300000元；

四、驳回原告***的其他诉讼请求；

五、驳回反诉原告定南和美实业有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费32766元、反诉费639元、鉴定费180000元（原告***先行垫付了50000元，被告定南和美实业有限公司先行垫付了130000元），由原告***负担诉讼费27884元、鉴定费149670.4元，由被告定南和美实业有限公司负担诉讼费5521元、鉴定费30329.6元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。

审　判　长　蔡 艳 艳

人民陪审员　欧阳小红

人民陪审员　钟 晓 阳

二〇一八年六月四日

书　记　员　赖 丽 娣

附法条：

《中华人民共和国合同法》

第九十三条：当事人协商一致，可以解除合同。

第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百八十一条：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十六条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第二十三条：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。