大余县新亚行置业有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）赣07民终1113号

上诉人大余县新亚行置业有限公司（下称“新亚行公司”）因与被上诉人赣州隆泰建设工程有限公司（下称“隆泰公司”）、宋勇、大余海德商品混凝土有限公司（下称“海德公司”）、原审原告李波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大余县人民法院（2018）赣0723民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。

新亚行公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并依法改判由三被上诉人承担赔偿责任，或者发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、天泵架设地原来是水塘，该水塘处的垫层、承台、地梁都是海德公司浇筑，其对虚土回填部位是知情的。被上诉人海德公司负责将混凝土泵送到楼面，是海德公司必须履行的合同义务。海德公司在履行合同义务过程中，其泵车司机没有听从施工员对架设地的提醒和建议，擅自定点架设，且泵车右前脚下垫短小的钢管，受力面小压强大，泵车架设不牢固，右前脚下陷侧翻，臂架砸伤李波。海德公司在履行合同义务过程中未尽安全注意义务，存在重大过错，是造成李波受伤的直接原因和主要原因，应承担赔偿责任。一审法院以“施工场地的安全应由施工方予以保证，而本案事故的发生系由施工场地存在安全隐患造成的”为由，认定上诉人承担全部赔偿责任，与事实不符。事实上，泵车是由海德公司的人员操作，上诉人不可能强制其操作。上诉人已经就天泵架设区域的场地情况告知、提醒了海德的司机，尽到了合理的注意义务，上诉人没有过错，不应承担责任。泵车司机在为海德公司提供劳务过程中，存在过错并致人损害，海德公司应承担赔偿责任。二、上诉人与被上诉人隆泰公司签订的《建筑工程挂靠协议书》约定，隆泰公司有权对正在施工的工程项目和施工地盘进行监督指导，对发现有违反质安操作规程施工的或发现有质安隐患的，有权责令停工整顿。隆泰公司对施工工程没有履行监督义务，存在过错，应承担赔偿责任。三、一审法院已查明，被上诉人宋勇在案外人王辉东、廖军生处承包泥工工程，雇请了李波做工。宋勇和李波之间是雇佣关系，宋勇作为雇主，应承担责任。四、宋勇是从案外人王辉东、廖军生处承包的工程，如果认定宋勇不是雇主，那么王辉东、廖军生应该是雇主，案外人王辉东、廖军生应承担责任。一审法院没有追加案外人王辉东、廖军生为被告，遗漏了当事人，认定事实不清，程序违法。

隆泰公司辩称，根据侵权责任法规定，提供劳务者受伤是因为第三人的原因，第三人应该承担责任。本案的受害人李波是因海德公司的泵车倒塌受伤，海德公司应该承担本案的赔偿责任。一审已经判令隆泰公司承担连带责任。至于宋勇与案外人的关系与本案无关联，如果宋勇有过错，宋勇应当对李波的受伤承担责任。综上，请依法判决。 宋勇辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。一、施工场地原因发生意外，依据新亚行公司以隆泰公司名义与海德公司订立的协议，应当由新亚行公司承担责任。二、宋勇与李波以及案外人王辉东之间的法律关系，不影响本案的处理。 海德公司辩称，一审判决适用法律正确，应予维持。本案各方对事故发生的原因都没有异议，只是事故发生地原是水塘，经回填还是虚土，地基承受力不够，导致塌陷，泵车倾斜。事故发生是因为事故现场的场地没有达到标准，存在安全隐患。根据海德公司签订的混凝土销售合同，对施工场地的安全负有保障的义务的是隆泰公司。因此海德公司不应承担责任。 李波辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

李波向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告各项费用合计人民币239593元。2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告新亚行公司系于2017年3月28日成立的一家房地产开发经营企业。大余县国际商贸城系被告新亚行公司开发并挂靠在被告隆泰公司（房屋建筑企业）名下而承建施工的施工项目。被告新亚行公司挂靠被告隆泰公司承建大余县国际商贸城后，将商贸城2#、3#、9#、10#、16#、22#、27#、31#楼作为二标施工班组包工包料发包给了案外人廖军生施工。原告李波及被告宋勇均系该二标施工班组的泥工，宋勇系泥工班组的班组长。原告李波于2017年12月底到该工地上班。2017年12月19日，被告新亚行公司以被告隆泰公司（甲方）的名义与被告海德公司（商品混凝土生产企业，乙方）签订一份《预拌商品混凝土购销合同》，约定大余县国际商贸城（二标施工班组）2#、3#、9#、10#、16#、22#、27#、31#所需砼的购销事宜。合同第七条第3款规定：“甲方在浇捣混凝土前，应确保施工场地符合安全规范要求，道路通畅、泵车搅拌车摆放位置无安全隐患（如高压线、落石、塌方等）……如因上述施工场地原因发生意外事故，一切责任由甲方承担。浇捣混凝土的甲方人员责任由甲方负责，与乙方无关。在运输和泵送混凝土过程中，如因乙方原因造成车辆机械故障或交通意外，由乙方自行承担责任，与甲方无关。”被告新亚行公司同时作为担保人在该份合同上予以加盖公章。 2018年1月18日早上6点45分左右，海德公司泵车依约在2#楼泵送混凝土过程中，泵车右前支腿因现场地基路面系回填土而突然下沉，泵车侧陷，泵管晃动，导致正在2#楼面扶泵管的原告李波被碰撞而受伤。李波受伤后，被送往大余县人民医院住院治疗，2018年1月31日出院，共住院治疗13天。原告李波从大余县人民医院出院后，随即送入新余市人民医院住院治疗，2018年3月13日出院，共住院治疗41天。2018年4月14日，原告李波因身体不适再次入新余市人民医院住院治疗，于2018年5月9日出院，共住院治疗25天。2018年5月17日，经江西新余司法鉴定中心鉴定，原告李波的胸椎损伤构成九级伤残，颅脑损伤构成十级伤残。李波花费鉴定费1300元。 另查明，事故发生后，被告宋勇先行支付原告李波的住院费、餐饮费等费用共计113951.56元。被告海德公司于事发当天支付了1000元医疗费。 再查明，李波系失地农民，与前妻未生育儿女。李波母亲胡小珍（****年**月**日出生）仅生育李波一子，李波父亲已去世。

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，由于原告自行选择按一般民事侵权责任法律关系来确定民事赔偿责任而不要求按劳动关系和工伤事故赔偿，故一审法院依法就原告的诉请按民事侵权责任法律关系确定各方的民事赔偿责任。本案中，从事故的发生看，系因施工场地的地面下沉而导致泵车侧陷，造成泵管晃动而将原告碰撞伤的。依据被告隆泰公司与被告海德公司签订的购销合同约定内容看，施工场地的安全应由施工方予以保证，而本案事故的发生系由施工场地存在安全隐患造成的，并非系由被告海德公司的泵车的机械故障造成的，因此，被告新亚行公司作为施工场地的提供方，具有过错，对原告李波受伤应承担全部的赔偿责任，被告隆泰公司作为被挂靠单位，违反法律的禁止性规定，以挂靠的形式允许他人以本企业的名义承揽工程施工，并且监督监管不到位，也具有过错，应承担连带赔偿责任，被告海德公司及被告宋勇无过错，不承担责任。依据原告具体的赔偿诉讼请求内容，一审法院对本案赔偿项目的认定如下：1、误工费14210.23元，参照江西省上一年度城镇私营建筑业就业人员年平均工资计算为：43586元／年÷365天×119天。2、护理费7285.75元，参照江西省上一年度城镇私营居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资计算为：33662元／年÷365天×79天。3、住院伙食补助费3060元（住院79天×40元／天）。4、营养费3060元（住院79天×40元／天）。5、残疾赔偿金143510.8元（31198元／年×20年×23％）。6、鉴定费1300元，原告虽未提供正式发票，但鉴定伤残等级需缴纳一定费用，一审法院对原告提供的收据予以认定。7、交通费、住宿费，原告住院期间及转院的交通费、住宿费，被告宋勇已支付，现其主张的交通费、住宿费系其为与各被告协商而产生的费用，并非因本次事故而产生的直接损失，故一审法院对原告的该项主张不予支持。8、精神抚慰金6000元，结合李波因本次事故构成一个九级伤残，一个十级伤残，其主张6000元精神抚慰金符合法律规定，一审法院予以支持。9、原告母亲胡小珍系****年**月**日出生，未达到法律规定的退休年龄，且原告李波并未提供证据证实其母亲丧失劳动能力又无其他生活来源，故一审法院对李波要求赔偿被抚养人生活费的诉请不予支持。上述费用合计人民币178426.78元。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告大余县新亚行置业有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告李波误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金共计178426.78元；二、被告赣州隆泰建设工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告李波的其他诉讼请求。案件受理费4894元，由原告李波负担1015元，被告大余县新亚行置业有限公司负担3879元。

本院认为，一、关于本案一审是否遗漏当事人的问题。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。原审原告李波在提供劳务的过程中遭受人身损害，其有权请求侵权的第三人承担赔偿责任，在此情况下，其雇主并非必要的共同被告，是否参与本案诉讼亦不影响案件的正确处理。因此，上诉人大余县新亚行置业有限公司主张一审未追加雇主为被告属遗漏案件当事人，构成程序违法，该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、各方当事人在本案中的过错认定与责任承担。本案事故的根本原因是施工场地中泵车摆放位置的地面下沉导致泵车侧陷、泵管晃动将原审原告李波致伤，故应当由对泵车摆放位置的安全隐患负有责任的一方承担事故责任。而新亚行公司以隆泰公司名义与海德公司订立的《预拌商品混凝土购销合同》明确约定，合同甲方即新亚行公司（隆泰公司）应当确保泵车搅拌车摆放位置无安全隐患，如因施工场地原因发生意外事故，一切责任由甲方承担。因此，本案事故责任应由新亚行公司承担，隆泰公司允许新亚行公司违法挂靠应承担连带责任，一审判决责任划分正确。上诉人新亚行公司主张海德公司明知泵车摆放处有安全隐患却因操作不当导致事故，但现有证据不能证明该主张，故本院对该上诉理由亦不予支持。被上诉人宋勇、原审原告李波对事故的发生无法预见和防范，故在本案事故中不存在过错，不应承担责任。 综上，新亚行公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3868元，由上诉人大余县新亚行置业有限公司负担。 本判决为终审判决。

审　判　长　　宋玉玲 审　判　员　　李　平 审　判　员　　沈象筠

代理书记员　　徐兰芳