赣州鹏远装饰工程有限公司与某某、*承建建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

赣州市南康区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）康民二初字第225号

原告赣州鹏远装饰工程有限公司。

法定代表人*术，该公司经理。

委托代理人朱翔，该公司内务主管。

被告***，女，1969年2月13日生，汉族，赣州市南康区人。

委托代理人李剑，江西南芳律师事务所律师。

被告*承建，男，1973年11月5日生，汉族，赣州市南康区人。

原告赣州鹏远装饰工程有限公司（以下简称：鹏远公司）诉被告***、*承建建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鹏远公司的法定代表人*术及其委托代理人朱翔，被告***及其委托代理人李剑到庭参加了诉讼，被告*承建经本院合法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鹏远公司诉称，2011年12月26日,原告承揽被告***与被告*承建合伙经营的南康市颐园商务宾馆的装饰工程，双方签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定了工期、单价、质量、付款方式、违约责任及其他相关权利义务。原告根据合同约定派工作人员进驻工地，按被告的要求对南康市颐园商务宾馆进行了全面装修，由于施工中途被告与房东因房屋租赁关系发生争议，继而房东阻扰施工导致工期延误，工程于2012年5月27日完工交付被告使用，经结算，该工程总造价为人民币925879.92元。根据双方约定，被告应在装修期间预付原告工程款400000.00元，剩余工程款在被告开业后六个月内付清（被告于2012年5月30日开业）。而被告除支付了工程预付款400000.00元和工程交付使用后支付了100000.00元，合计500000.00元外，尚欠工程款425879.92元，经原告多次催收未果，故诉至法院请求：1、依法判令被告支付原告工程款425879.92元；2、请求法院判令被告支付原告违约金92588.00元；3、本案诉讼费用由被告负担。

被告***辩称，1、答辩人无需向原告支付工程款425879.92元。根据与原告签订的施工合同的约定，工程造价约为65万元，该工程造价远远超过了签订合同的预算约定。原告至今未与答辩人进行结算，工程款92万多元是原告单方面计算出的数额。且答辩人已支付原告工程款50万元。2、原告存在诸多违约之处，应当由其承担工期滞纳金并承担违约金。合同约定，工程自2011年12月27日至2012年3月27日止，若未按期完工，每拖延1天，需承担200元的工期滞纳金，若一方违约，违约方应承担工程总造价10%的违约金，原告应承担两个月的工程滞纳金和承担工程总造价10%的违约金，根据双方约定的工程总造价为65万元，10%即65000元。3、原告未保质、保量完成工程。合同约定，工程的保质期为一年，但现在却存在诸多质量问题，如墙纸、电路等，都需原告返工。原告装修所用的木地板、花洒和马桶，未按合同约定购买产品，且存在质量问题，因此造成被告损失25920元，应当在总工程款中扣除。综上所述，答辩人认为，双方约定的工程总造价应为65万元，原告所诉的92万多元仅仅是原告单方的行为，且部分工程原告未做，是由被告另行叫人完成，故被告主张按总造价60万元左右。因双方签订的合同对部分项目约定不明，故双方一直协商未果。因此，被告并非故意拖欠工程款。相反，原告在履行合同过程中，存在重大违约行为，且违约在先，导致被告重大损失。

被告*承建书面辩称，1、答辩人并不是“颐园宾馆”的经营人，没有向原告支付工程款的义务。答辩人已于2012年9月5日与***解除了合伙关系，并签订了《解除合伙协议》。该协议书约定，合伙关系解除之后，合伙债权由***享有，合伙债务由***承担。因此“颐园宾馆”的一切债权债务均由***享有和承担。2、原告诉称工程款为925879.92元不是事实。根据2011年12月26日与原告签订的施工合同，工程总造价应为65万元，而不是92万多元。同时至答辩人与***解除合伙关系止，并未与原告就工程款进行结算。其单方计算的工程款无法律效力。3、在履行施工合同期间，原告有诸多违约之处。原告未能按时完工，拖延了两个月之久，并且存在诸多质量问题，均需要返工。综上所述，本答辩人没有支付工程款的义务，且双方至2012年9月5日止并没有进行结算，工程款应在结算之后由***支付。

经本院审理查明，2011年12月26日,原告鹏远公司承建被告***与被告*承建合伙经营的南康市颐园宾馆的装饰工程，双方签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同约定了工期、单价、质量、付款方式、违约责任及其他相关权利义务。承包方式为包工包料，工程自2011年12月27日开工，于2012年5月27日竣工，合同价款约65万元。被告于2012年5月30日试营业。

2013年4月9日，经原告申请，本院委托江西赣州司法鉴定中心对南康市颐园宾馆的工程量及按合同约定的工程造价进行鉴定，该鉴定中心于2013年9月18日作出鉴定报告书，意见为：1、南康市颐园商务宾馆工程量（详见附件）；2、南康市颐园商务宾馆按合同约定的工程造价为：￥875800.24元，鉴定费16000元。被告***以该鉴定程序违法为由，申请重新鉴定，经本院司法技术科组织双方选定鉴定机构，原、被告均同意选择赣州东升工程造价咨询有限公司（以下简称：造价公司）进行鉴定。2014年11月5日，造价公司作出赣东升基字[2014]133号报告书，意见为：工程总造价为671501.14元。其中，无法鉴定项目{水电安装、木地板、套房背景（￥122219.40元）、夹板包梁、排气开孔}的总造价为272791.17元。2014年12月8日，经被告***申请，本院委托造价公司对“无法鉴定项目”中的“套房背景”部分的工程量及工程造价进行补充鉴定。2015年1月28日，造价公司作出赣东升基字[2015]36号报告书，意见为：“列入本次鉴定范围内的南康区颐园商务宾馆装修工程中的套房背景项目，工程总造价为￥43433.20元，鉴定费共计24000元。原告对赣州东升工程造价咨询有限公司的鉴定意见提出异议，再次申请重新鉴定。

另查，被告***与被告*承建系合伙关系，双方合伙经营南康市颐园宾馆，该宾馆办理的个体工商户登记经营者姓名为被告***，组织形式为个人经营。2012年9月5日，被告***与被告*承建解除合伙关系，协议约定合伙债权和合伙债务分别由被告***享有和承担。现被告***共支付原告工程款50万元。

上述事实，有原告提供的相关资质证书、《建筑装饰工程施工合同》、装修报价表、工程量签证单等证据材料，被告***提供黄业建的录音资料、现场照片、证人证言等证据材料，以及赣州东升工程造价咨询有限公司所作司法技术鉴定书予以证实。

本院认为，原告鹏远公司承建被告***与被告*承建合伙经营的南康市颐园宾馆的装饰工程，双方签订了《建筑装饰工程施工合同》，该合同系当事人真实意思表示，也未违反相关法律规定，合法有效。本案争议的焦点是：南康市颐园商务宾馆装饰工程的实际工程量造价问题。造价公司所作的报告书，经庭审质证，原告虽提出异议，但没有足以反驳的相反证据和理由，故本院对该报告书予以采信，即本案实际完成的工程总造价为592714.94元（671501.14元-122219.40元+43433.20元）。被告***已支付的工程款500000元应核减后，尚欠原告工程款92714.94元。被告***与被告*承建虽已解除合伙关系，根据法律规定，合伙人对合伙债务承担连带责任，故被告*承建辩称其不承担偿还责任的意见，不符合法律规定，本院不予采信。被告*承建经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应承担相应的法律后果。因原、被告双方对工程造价存在争议，原告以被告未按约定支付工程款构成违约为由，要求被告支付违约金的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。被告***辩称，原告装修所用的木地板、花洒和马桶，未按合同约定标准购买，且存在质量问题，造成其损失25920元，被告未提供足够的证据予以证明，本院不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、由被告***于本判决生效后五日内付清原告赣州鹏远装饰工程有限公司工程款92714.94元；

二、被告*承建对上述款项承担连带清偿责任；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

本案受理费8985元，财产保全费3170元，鉴定费40000元（原告预交16000元，被告***预交24000元），合计52155元，由原告负担25883元，被告***负担26272元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院（上诉案件受理费可在递交上诉状时一并交纳或在上诉期间届满之日起七日内交纳，逾期不交则按自动撤回上诉处理）。

判决生效后，当事人应当自觉履行，若一方当事人拒绝履行，另一方当事人可在判决书规定的履行期届满后二年内申请执行。

审　判　长　　赖新民

审　判　员　　卢九红

审　判　员　　李金峰

二〇一五年四月九日

代理书记员　　黄晓莹