上诉人*年香与被上诉人***远装饰工程有限公司、原审被告肖承建建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

*西省赣州市中级人民法院

民事判决书

(2016)赣07民终865号

上诉人（原审被告）***。

委托代理人**，****律师所事务所律师，特别授权代理。

委托代理人**，****律师所事务所律师，一般代理。

被上诉人（原审原告）***远装饰工程有限公司

法定代表人*术，系该公司经理。

原审被告*承建。

上诉人*年香因与被上诉人***远装饰工程有限公司（下称鹏远公司）、原审被告*承建建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州市南康区人民法院（2013）康民二初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：2011年12月26日,鹏远公司承建***与*承建合伙经营的南康市颐园宾馆的装饰工程，双方签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同约定了工期、单价、质量、付款方式、违约责任及其他相关权利义务。承包方式为包工包料，工程自2011年12月27日开工，于2012年5月27日竣工，合同价款约65万元。***、*承建于2012年5月30日试营业。2013年4月9日，经鹏远公司申请，原审法院委托*西赣州司法鉴定中心对南康市颐园宾馆的工程量及按合同约定的工程造价进行鉴定，该鉴定中心于2013年9月18日作出鉴定报告书，意见为：1、南康市颐园商务宾馆工程量（详见附件）；2、南康市颐园商务宾馆按合同约定的工程造价为：￥875800.24元，鉴定费16000元。***以该鉴定程序违法为由，申请重新鉴定，经原审法院司法技术科组织双方选定鉴定机构，双方当事人均同意选择赣州东升工程造价咨询有限公司（以下简称：造价公司）进行鉴定。2014年11月5日，造价公司作出赣东升基字[2014]133号报告书，意见为：工程总造价为671501.14元。其中，无法鉴定项目{水电安装、木地板、套房背景（￥122219.40元）、夹板包梁、排气开孔}的总造价为272791.17元。2014年12月8日，经***申请，原审法院委托造价公司对“无法鉴定项目”中的“套房背景”部分的工程量及工程造价进行补充鉴定。2015年1月28日，造价公司作出赣东升基字[2015]36号报告书，意见为：“列入本次鉴定范围内的南康区颐园商务宾馆装修工程中的套房背景项目，工程总造价为￥43433.20元，鉴定费共计24000元。鹏远公司对赣州东升工程造价咨询有限公司的鉴定意见提出异议，再次申请重新鉴定。另查，***与*承建系合伙关系，双方合伙经营南康市颐园宾馆，该宾馆办理的个体工商户登记经营者姓名为***，组织形式为个人经营。2012年9月5日，***与*承建解除合伙关系，协议约定合伙债权和合伙债务分别由***享有和承担。现***共支付鹏远公司工程款50万元。

原审法院认为：鹏远公司承建***与*承建合伙经营的南康市颐园宾馆的装饰工程，双方签订了《建筑装饰工程施工合同》，该合同系当事人真实意思表示，也未违反相关法律规定，合法有效。本案争议的焦点是：南康市颐园商务宾馆装饰工程的实际工程量造价问题。造价公司所作的报告书，经庭审质证，鹏远公司虽提出异议，但没有足以反驳的相反证据和理由，故原审法院对该报告书予以采信，即本案实际完成的工程总造价为592714.94元（671501.14元-122219.40元+43433.20元）。***已支付的工程款500000元应核减后，尚欠鹏远公司工程款92714.94元。***与*承建虽已解除合伙关系，根据法律规定，合伙人对合伙债务承担连带责任，故*承建辩称其不承担偿还责任的意见，不符合法律规定，原审法院不予采信。*承建经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应承担相应的法律后果。因双方对工程造价存在争议，鹏远公司以***、*承建未按约定支付工程款构成违约为由，要求***、*承建支付违约金的诉讼请求，不符合法律规定，原审法院不予支持。***辩称，鹏远公司装修所用的木地板、花洒和马桶，未按合同约定标准购买，且存在质量问题，造成其损失25920元，***未提供足够的证据予以证明，原审法院不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由***于本判决生效后五日内付清***远装饰工程有限公司工程款92714.94元；二、*承建对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回***远装饰工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费8985元，财产保全费3170元，鉴定费40000元（***远装饰工程有限公司预交16000元，***预交24000元），合计52155元，由***远装饰工程有限公司负担25883元，***负担26272元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

***上诉称：原审判决部分事实认定不清。该工程2012年5月完工后不久，***发现该工程存在重大质量问题。陆续发现鹏远公司安装的淋浴花洒、马桶及部分灯具均无法使用。多次要求鹏远公司更换，但均遭拒绝。后***只能自行维修更换，给***造成损失25920元。鹏远公司未安装合同约定的“大自然”品牌木地板，***只同意按50元单价计算，共计减少费用18130.5元。诉讼费用承担不合理。鹏远公司申请鉴定费用16000元，因该鉴定意见未被法院采纳，鉴定费用应当由鹏远公司承担，其他诉讼费用虚高部分应当由鹏远公司承担。请求撤销原审判决第一项，改判***支付工程款48664.44元（92714.94元-25920元-18130.5元），即少支付44050.5元。本案一审、二审诉讼费用由鹏远公司承担。

鹏远公司答辩称：一审法院认定的工程总造价与客观事实严重不符。*承建属于必须到庭的被告，法院未采取任何措施强制其出庭应诉。***的违约行为未依合同条款追究违约责任，纵容了违约，剥夺了鹏远公司依合同条款获得救济的权利。一审法院重新鉴定程序违法。***自行更换马桶和花洒的损失应自行负担。

*承建未予答辩。

二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。

二审认定的事实与一审查明的一致。

本院认为，关于***主***公司安装的淋浴花洒、马桶及部分灯具无法使用，其自行更换，给其造成损失25920元，鹏远公司应予赔偿的问题。***未举证证明，淋浴花洒、马桶及部分灯具无法使用的数量，也未举证证明通过维修依然无法满足使用需求而必须通过更换的方式才能满足使用需求的事实等，故，***更换淋浴花洒、马桶及部分灯具花费的25920元，***要求鹏远公司予以赔偿的主张，证据不充分，本院不予采信。关于***认为鹏远公司更换木地板品牌，不应按合同约定的80元每平米单价计算，只应按50元每平米单价计算木地板造价的问题。虽然鹏远公司更换了合同约定的木地板品牌，但***未举证证明鹏远公司使用的木地板，单价就是50元每平米。故，***该主张，因依据不足，本院不予支持。关于***认为原审判决的诉讼费用分担不合理的问题。对于原审诉讼费用的分担，原审法院具有一定的自由裁量权。并且，鹏远公司申请的鉴定，也是经原审法院委托，因***重新申请，导致该鉴定未被原审法院采纳，原审法院综合情况，作出原审判决中诉讼费用的分担，未有明显不妥，本院予以维持。综上，***的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。故,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费901元由上诉人*年香负担。

本判决为终审判决。

审判长徐军

审判员傅忠

代理审判员彭莉

二〇一六年六月三日

书记员*佳

代理书记员***