赣州启源工程建设有限公司；唐征旗劳动争议二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣07民终826号

上诉人（原审原告）：赣州启源工程建设有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区客家大道8号，统一社会信用代码：913607005638288725。

法定代表人：张名巍，系公司总经理。

委托诉讼代理人：李妃娥，定南县章正法律服务所法律工作者，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：***，男，1970年3月29日生，汉族，住江西省赣州市安远县。

委托诉讼代理人：卢普寅，江西章贡律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人赣州启源工程建设有限公司（以下简称启源公司）因与上诉人***劳动争议一案，不服江西省定南县人民法院（2020）赣0728民初2763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理，上诉人启源公司的委托诉讼代理人李妃娥，上诉人***及其委托诉讼代理人卢普寅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人启源公司的上诉请求：一、请求依法撤销定南县人民法院（2020）赣0728民初2763号民事判决书；二、依法判决上诉人启源公司与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人启源公司不予承担被上诉人的各项赔偿费用；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院作出的（2020）赣0728民初2763号民事判决书认定事实不清适用法律错误：被上诉人受伤时间是下班后，从被上诉人的住院病历明显可以看出，被上诉人入院时间为2018年5月22日22时28分，入院情况明显记录被上诉人右示中指疼痛、出血、活动受限4小时入院，推断被上诉人准确受伤时间为18时28分，该时间已经是下班后的半小时了，被上诉人的受伤是自己下班后私自在工地做私活导致的，当日一起上班工友均可证明被上诉人的受伤是在下班后所致，并且被上诉人并非上诉人公司正式员工，而是上诉人公司工程负责人唐圣山临时聘请的临时工，因此，被上诉人的受伤不属于工伤，不能认定为工伤。并且赣市劳鉴2019年1991号《初次鉴定结论书》上诉人未确认签收，邮寄送达未显示签收人，签收人员的身份都确认不了，如何确认上诉人签收了该法律文书，视为该重要法律文书未送达给上诉人公司签收，直接损害了上诉人自身的合法权益，上诉人不服赣市劳鉴2019年1991号《初次鉴定结论书》及(2020)赣0728民初2763号民事判决书。双方并不存在劳动关系，上诉人不予承担被上诉人的各项赔偿。二、一审法院认定的一次性伤残、医疗、就业补助金标准过高：我国《工伤保险条例》明确规定职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的享有一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，赔偿标准按本人工资计算，被上诉人只是临时工，工资是IOO元/天，被上诉人的相关赔偿标准应按被上诉人本人实际工资计算，一审法院认定的标准过高，违反法律规定。三、一审法院认定的停工留薪期间工资15044元，住院期间的护理费、伙食费14367.10元没有法律依据：被上诉人系唐圣山聘请临时工，在工地上班才5天就受伤了，被上诉人的实际工资是按天支付为100元/天，被上诉人的伤情被赣州市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残，依据《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。拾级伤残不需要支付停工留薪期间工资、住院期间的护理费、伙食费，上诉人不应承担该项费用。综上所述，上诉人不服定南县人民法院(2020)赣0728民初2763号民事判决书，该判决书认定的相关赔偿费用标准过高，违背事实及法律依据，一审审理时被上诉人对自己的相关主张未提交相关证据材料佐证，被上诉人并非上诉人公司的正式职工，只是公司施工人聘请的临时工而已，并且被上诉人受伤时不是在上班时间内，被上诉人的受伤不属于工伤。为此，上诉人请求法院依据《民事诉讼法》《工伤保险条例》等相关法律规定，查明案件事实，重新审理本案，依法作出公平、公正的裁决。

上诉人***的上诉请求：1.请求二审法院依法改判(2020)赣0728民初2763号民事判决。2.改判被上诉人向上诉人支付一次性伤残补助金（7个月本人工资）、一次性工伤医疗补助金（4个月本人工资）、一次性伤残就业补助金（13个月本人工资）共120672元。3.改判被上诉人向上诉人支付住院伙食补助费共4250元。4.改判被上诉人向上诉人支付停工留薪期的工资34358元。5.依法判决被上诉人向上诉人支付2018年5月份的工资5028元（赣州市上年度在岗职工平均工资5028元）。6.一审、二审的案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为“原告应当支付被告的费用包括：医疗费、交通费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资”，其中只计算一次性工伤医疗补助金为7个月本人工资、一次性伤残就业补助金为4个月本人工资，一审法院遗漏计算上诉人的一次性伤残补助金，是不符合法律规定，另外，一审法院适用“住院伙食补助费参照国家当地一般工作人员出差补助每天30元的标准计算”是错误的。理由如下：1.根据《工伤保险条例》《江西省实施办法》规定，被上诉人被鉴定为十级伤残，享有以下待遇：一次性伤残补助金为7个月本人工资，一次性伤残就业补助金为13个月本人工资，一次性医疗补助金为4个月本人工资，合计24个月本人工资。2.根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资应当按照上诉人前十二个月的平均工资计算，但不能确定本人平均工资的情况下应当按照统筹地区平均工资，即按照赣州市上年度在岗职工平均工资5028元/月计算上诉人的三项补助金，即一次性伤残就业补助金：5028元×13个月=65364元，一次性医疗补助金：5028元×4个月=20112元，一次性伤残补助金：5028元×7个月=35196元，三项补助金共120672元。3.江西的住院伙食补助费为50元/天计算，其金额为50元×85天=4250元。二、一审法院认为“认定被告停工留薪工资为125天”这一事实认定错误。上诉人住院85天，根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》规定其他手指的神经损伤停工留薪期为4个月，停工留薪期合计为205天，按照赣州市上年度在岗职工平均工资5028元/月，计算停工留薪期工资为5028元÷30天×205天=34358元。三、定南县人民法院遗漏上诉人2018年5月份的工资5028元未进行判决，被上诉人未支付上诉人2018年5月份的工资，恳请二审法院予以支持。综上所述，被上诉人应向上诉人支付各项赔偿为：医疗费为11293.6元（己减去工程负责人唐圣山支付的7500元）、护理费为11817.1元，三项补助金120672元，伙食补助费按照4250元，停工留薪期待遇34358元，2018年5月份的工资5028元，合计：187418.7元。为此，上诉人特向贵院提起上诉，恳请贵院在查明本案事实的基础上对本案依法改判，以支持上诉人的上诉请求。

上诉人启源公司答辩称，1.我方与***不存在劳动关系，不应承担相应的工伤赔偿，请求依法驳回***的上诉请求及一审起诉请求。

上诉人***答辩称，1.上诉人***与上诉人赣州启源工程建设有限公司存在劳动关系，并且经过工伤认定，足以证明双方存在劳动关系。2.一审法院遗漏计算一些项目，请求二审法院予以更正，具体详见上诉状。3.请求二审法庭在查明事实的基础上依法支持上诉人***的上诉请求。

启源公司向一审法院起诉请求：一、请求依法撤销定南县劳动人事争议仲裁委员会作出的定劳人仲字[2020]18号工伤待遇争议仲裁裁决书；二、依法判决原告与被告之间不存在劳动关系，原告不予承担被告的各项赔偿费用；三、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告***于2017年12月开始在原告承建的定南县工业园荣鑫塑胶厂厂房建设工地做木工，2018年5月22日下午18点左右，被告在工地上班时不慎被电锯锯伤右手，住院治疗85天，诊断为：右示中指开放性血管神经肌腱关节囊损伤，疾病证明书载明“建议出院后休息1个月”，被告花费医疗费共18793.6元，原告公司工程负责人唐圣山已支付被告医疗费7500元、被告妻子生活费500元、交通费530元。被告于2018年9月7日向定南县人社局申请工伤认定，11月6日被告被认定为工伤。原告不服该认定决定，向赣州市人社局申请行政复议，2019年3月11日赣州市人社局维持被告工伤认定。2019年12月20日赣州市劳动能力鉴定委员会作出被告所受伤害为十级伤残的鉴定结论。被告于2020年5月20日向定南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告公司赔偿其医疗费、工资、伤残补助金等共计185345.6元，2020年7月31日，定南县劳动人事争议仲裁委员会作出非终局裁决：一、被申请人于本裁决书生效之日起十五天内支付申请人一次性伤残、医疗、就业补助金共90364元；二、被申请人于本裁决书生效之日起十五日内支付申请人住院期间的护理、伙食费共6144.3元；三、被申请人于本裁决书生效之日起十五天内支付申请人提供留薪其的工资15044元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。2020年9月21日，原告启源公司不服定南县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，向一审法院起诉。被告***系农业家庭户口，江西省上一年度建筑业年平均工资为49223元/年。江西省上一年度“居民服务和其他服务业”平均工资为50744元/年。

一审法院认为，被告***自2017年12月在原告处工作，在原告承建的定南县工业园荣鑫塑胶厂厂房建设工地做木工，虽双方未签订书面劳动合同，但形成劳动关系。2018年5月22日下午18点左右，被告在工地上班时不慎被电锯锯伤右手，经定南县人社局工伤认定以及赣州市人社局行政复议，被告***构成工伤，一审法院对该工伤认定予以认可。经赣州市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告***所受伤害构成十级伤残，一审法院对该鉴定结论予以认可。根据《工伤保险条例》、江西省《工伤保险条例》实施办法、《江西省工伤职工工伤保险待遇及享受程序》《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》规定，原告应当支付被告的费用包括：医疗费、交通费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资。具体费用计算如下：医疗费18793.60元，被告提供了发票证明，一审法院予以认定，其中应当扣除原告公司工程负责人唐圣山已支付的医疗费7500元；交通费，被告在赣州东方手足外科医院治疗，实际应当产生交通费，但因被告交通费的数额，原告公司工程负责人唐圣山为被告垫付车费530元作为实际支付的车费，一审法院不再予以计算；一次性工伤医疗补助金，因被告构成工伤，经鉴定为十级伤残，按《工伤保险条例》规定应当由原告补偿被告7个月的本人工资，因原、被告均未举证被告的工资标准，故参照江西省上一年度建筑业年平均工资49223元/年计算为28713.42元（49223元/年÷12月×7个月）；一次性伤残就业补助金，根据《江西省实施办法》规定，故参照江西省上一年度建筑业年平均工资49223元/年计算为16407.67元（49223元/年÷12月×4个月），综上，原告应当支付被告医疗费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计63914.69元（其中应当扣除原告公司工程负责人唐圣山已支付的医疗费7500元）。住院伙食补助费，被告住院85天，参照国家当地一般工作人员出差补助每天30元的标准计算为2550元（85天×30元/天）；护理费，按实际住院天数85天计算，参照江西省上一年度“居民服务和其他服务业”平均工资为50744元/年计算为11817.10元（50744元/年÷365天×85天），其中应当扣除原告公司工程在负责人唐圣山已支付的500元，故原告应当支付被告住院伙食补助费、护理费共计14367.10元（其中应当扣除原告公司工程负责人唐圣山已支付的500元）。停工留薪期工资，根据原告住院时间以及疾病证明书载明的“建议出院后休息1个月”，可以认定被告的停工留薪工资为125天，参照江西省上一年度建筑业年平均工资49223元/年计算为16857.19元（49223元/年÷365天×125天）。综上，依照《工伤保险条例》、江西省《工伤保险条例》实施办法、《江西省工伤职工工伤保险待遇及享受程序》《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告赣州启源工程建设有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付被告***医疗费、一次性伤残、医疗、就业补助金共63914.69元（其中应当扣除原告公司工程负责人唐圣山已支付的医疗费7500元）；二、原告赣州启源工程建设有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付被告***住院期间的护理、伙食费共14367.10元（其中应当扣除原告公司工程负责人唐圣山已支付的500元）；三、原告赣州启源工程建设有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付被告***停工留薪期的工资15044元；四、驳回原告赣州启源工程建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告赣州启源工程建设有限公司负担。

本院二审期间，上诉人启源公司向法庭提交了证据：厂房建设工程上下班时间表，拟证明上诉人赣州启源工程建设有限公司在承包案涉工程时有上下班时间规定，并且进行了告示。上诉人***质证称，该组证据属于上诉人公司单方制作，证明人按照民诉法规定应当出庭接受法庭质询，该证据并不足以证明公司与***不存在劳动关系，无法达到其证明目的，对该组证据的三性均有异议。本院论证认为，上诉人二审期间提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。

本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，（一）2018年5月22日下午18时许，***在公司工地上班时不慎被电锯锯伤右手，经定南县人社局工伤认定以及赣州市人社局行政复议，***与赣州启源工程建设有限公司构成工伤关系。经赣州市劳动能力鉴定委员会鉴定，***所受伤害构成十级伤残。以上文书均已发生法律效力。根据《工伤保险条例》的规定，***依法应当享受工伤保险待遇。（二）根据《工伤保险条例》、江西省《工伤保险条例》实施办法、《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定，启源公司应当支付***的工伤保险待遇包括：医疗费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资。具体费用计算如下：医疗费18793.60元；交通费530元；一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，按《工伤保险条例》《江西省实施办法》的规定，合计24个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。因双方均未举证证明***的工资标准，故按照江西省2017年度私营建筑业年平均工资43586元/年计算，为87172元（43586元/年÷12月×24个月）；住院伙食补助费，***住院85天，参照国家当地一般工作人员出差补助每天30元的标准计算，为2550元（85天×30元/天）；护理费，按实际住院天数85天认定护理时间，按护理工资每天100元计算，为8500元（100元×85天）；停工留薪期工资，根据住院时间以及疾病证明书载明的“建议出院后休息1个月”，可以认定停工留薪工资为4个月，参照江西省2017年度私营建筑业年平均工资43586元/年计算，为14529元（43586元/年÷12月×4个月）。以上合计元132074.6元（医疗费18793.6元+交通费530元+一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金87172元+住院伙食补助费2550元+护理费8500元+停工留薪期工资14529元）。由于定南县劳动人事仲裁委裁决启源公司支付的各项费用合计111552元（90364元+6144.3元+15044元），***没有向法院起诉，视为对仲裁裁决数额的认可，故本院判决启源公司按定南县劳动人事仲裁委裁决的数额承担工伤保险待遇的支付责任。

综上所述，上诉人赣州启源工程建设有限公司的上诉请求，没有事实及法律依据，不能成立；上诉人***的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；但对工伤保险待遇数额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持江西省定南县人民法院（2020）赣0728民初2763号民事判决的第三项、第四项；

二、变更江西省定南县人民法院（2020）赣0728民初2763号民事判决的第一项为：上诉人赣州启源工程建设有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付上诉人***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共90364元；

三、变更江西省定南县人民法院（2020）赣0728民初2763号民事判决的第二项为：上诉人赣州启源工程建设有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付上诉人***住院期间的护理费、住院伙食补助费共6144.3元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费20元（上诉人赣州启源工程建设有限公司预交10元，上诉人***预交10元），共计30元，均由上诉人赣州启源工程建设有限公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李　平

审　判　员　　沈象筠

审　判　员　　宋玉玲

二〇二一年三月十七日

代理书记员　　管燕梅

代理书记员　　罗　娇