赣州启源工程建设有限公司、苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

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江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣07民终5825号

上诉人（原审被告）:赣州启源工程建设有限公司，住所地赣州市章贡区客家大道8号，统一社会信用代码：913607005638288725。

法定代表人：张名巍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：康富民，江西创兴律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司，住所地苏州工业园区民营工业区内，统一社会信用代码91320000608285139H。

法定代表人：王汉林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：闵嘉佳，该公司员工。

被上诉人（原告）:甘景中，男，1987年8月20日出生，汉族，住崇义县。

委托诉讼代理人：张相俊，江西宋城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:老屋下酒店管理有限公司，住所地龙南县经济技术开发区金塘大道，统一社会信用代码91360727MA36UY7769。

法定代表人：李洪，该公司总经理。

原审被告：江西兴铁文化旅游发展有限公司，地址：龙南县渥江路渥江明珠3栋12号，统一社会信用代码：91360727MA35UHR84R。

法定代表人：李洪，该公司总经理。

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上诉人赣州启源工程建设有限公司（以下简称启源公司）、苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司（以下简称金螳螂公司）与被上诉人甘景中、老屋下酒店管理有限公司（以下简称老屋下酒店）以及原审被告江西兴铁文化旅游发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，赣州启源工程建设有限公司、苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司不服江西省龙南市人民法院作出（2020)赣0727民初2499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人启源公司上诉请求：1、判决撤销龙南市人民法院作出的（2020)赣0727民初2499号民事判决书的第一、二、三、四项，维持第五项；2、判决被上诉人苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司向被上诉人甘景中支付工程款167917元，并支付该款自2019年5月1日起至付清欠款之日止的利息，其中2019年5月1日起至2019年8月20日止的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；3、判决被上诉人老屋下酒店管理有限公司在欠付被上诉人苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司工程价款限额内对被上诉人甘景中承担付款责任；4、判决被上诉人金螳螂公司向被上诉人甘景中鉴定费20000元；5、一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人甘景中之间虽然签订了《公司工程建设内部承包合作协议书》，但其二者之间并非是转包关系，而是被上诉人甘景中借用上诉人资质承包案涉工程项目。从如下几方面事实可以认定二者之间的关系：首先，被上诉人甘景中直接联系了工程发包方，参与了招投标及施工合

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同的签订。案涉工程系被上诉人甘景中与被上诉人苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司达成工程承包意向后，该公司要求被上诉人甘景中需要提供一家有相应施工资质的建筑公司签订承包协议，在此背景下，被上诉人甘景中才通过他人介绍联系上诉人，要求借用上诉人公司资质进行投标。其次，被上诉人甘景中向上诉人缴纳了管理费，管理费按照中标价的1%标准收取。再次，从《承包协议》及《公司工程建设内部承包合作协议书》二份合同的签订时间也可以印证上诉人与被上诉人甘景中系借用资质的关系。假如其二者之间系转包关系，上述二份合同在同日签订的可能性较小，也正是因为并非是转包关系，所以被上诉人甘景中在案涉项目投标前已经与上诉人协商一致借用资质，上述二份合同才能在同一时间签订。最后，在案涉工程施工过程中，被上诉人甘景中并非以上诉人公司名义进行施工，而是以个人名义组织施工。此事实，有被上诉人金螳螂公司提供的《委托付款书》予以证明，被上诉人金螳螂公司根据被上诉人甘景中的委托，代为支付了民工工资52000元，如果其二者之间系转包关系，作为发包人的金螳螂公司不可能认可被上诉人甘景中出具的委托付款书，其只会认可以上诉人出具的委托书。二、被上诉人金螳螂公司于2018年12月5日与上诉人签订的《内部协议》系被上诉人甘景中借用上诉人资质签订，故该协议应当认定为无效。但协议的主体应当是被上诉人金螳螂公司与被上诉人甘景中，被上诉人金螳螂公司才是直接的合同主体和付款义务人，对于被上诉人甘景中主张的工程款支付责任，其应当承担付款责任，而并非是连带责任。三、根据上诉人与被上诉人甘景中签订的《公司工程建设内部承包合作协议书》约定，上诉人仅有工程款代收代转义务，且已经将收取的被上诉人金螳螂公司支付的工程款全部转付给被上

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诉人甘景中，因此，上诉人在本案中无需承担支付工程款及鉴定费的义务。四、因被上诉人甘景中未提供证据证明其在案涉工程施工过程中进行了赶工，因此，鉴定意见中的160000元赶工费不应当计算；且鉴定意见中存在赶工措施费是因为投标报价明细表中存在该项目，至于该项目是否实际发生，鉴定机构及被上诉人甘景中均无相关的证据予以证明，故对于该部分费用不应当支持。金螳螂公司答辩称，根据合同的相对性，甘景中无权突破合同相对性，故实际的付款责任应当由启源公司承担，诉讼费用应由甘景中自行承担，金螳螂公司不承担付款责任。

金螳螂公司答辩称，根据合同的相对性，一审原告甘景中无权突破合同相对性，故实际的付款责任应当由启源公司承担，诉讼费用应由一审原告自行承担，金螳螂公司不承担付款责任。

甘景中答辩称，被上诉人甘景中在本案中是实际施工人，与启源公司并非是挂靠关系，本案案涉工程发包人将酒店行政楼发包给上诉人金螳螂公司，金螳螂公司又以承包协议的形式整体转包给启源公司，启源公司在同一天又整体原封不动转包给被上诉人甘景中，甘景中根据工程的要求，组织了工人、设备进行了施工，垫付了工人劳务工资，以及装修材料款，履行了约定的装修义务，最终该行政楼由发包人实际入住验收，因此甘景中是属于实际施工人，金螳螂公司转包给启源公司的承包合同，以及金螳螂公司转包给甘景中的承包合同，均属于无效合同。作为实际施工人甘景中有权利向上诉人启源公司、金螳螂公司主张权利、工程款。作为发包人的老屋下酒店管理有限公司，应该在欠付工程款范围内承担补充连带责任。2.关于16万元的赶工费，两上诉人应该予以支付，理由是：赶工费是由发包人业主提出的，在招标文件、中标文件均有赶工费，

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另外，案涉工程业主增加了工程量，一审过程中，被上诉人也提供了签证单等证据证明工程量有所增加，另外，作为实际施工人的甘景中，为了在春节前完工，不断持续的在夜间加班加点施工，所以该赶工费应当计算。因此一审法院在认定事实基本清楚，适用法律正确，应予以维持。

被上诉人老屋下酒店、原审被告兴铁文化旅游发展有限公司未提交答辩意见。

上诉人金螳螂公司上诉请求：1、原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求撤销原审判决第二项，改判金螳螂公司不承担连带责任；2、一、二审全部诉讼费用、鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定金螳邮公司、启源公司与甘景中之间系转包关系，事实认定错误。原告甘景中系启源公司的工作人员，与启源公司签订内部承包合作协议书，系内部承包关系；金螳螂公司仅同启源公司签订承包协议，且依约将工程款足额支付给启源公司。金螳螂公司的合同相对方为启源公司。且启源公司在一审过程中，自认与甘景中是挂靠关系，在挂靠施工的情形中，存在两个法律关系，一为建设工程施工合同关系，一为挂靠合同关系，各方间的权利义务应当按照各方合同处理。故原告甘景中与被告启源公司无论是内部承包关系，还是挂靠关系，均非一审法院认定的转包关系。甘景中无权突破合同相对性原则向金螳螂公司要求支付工程款。二、一审法院认定金螳螂公司承担连带责任，系适用法律错误。根据《民法典》第一百七十八条的规定，连带责任，须由法律规定或者当事人约定。既无约定又无法律规定的，无须承担连带责任。一审法院援引的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条均未对连带责任进行规

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定。一审法院要求金螳螂公司承担连带法律责任缺乏法律依据。三、金螳螂公司已依约依法同启源公司完成结算并足额支付工程款，不存在拖欠工程款的事实。根据《承包协议》第九条结算9.1本合同工程验收合格后，如启源公司未能在约定的期限内提交完整结算资料的或者收到金螳螂公司通知之日5日内不与金螳螂公司对接结算事宜，金螳螂公司有权依据现有资料进行结算，对于金螳螂公司出具的结算结果启源公司均予以认可。故，金螳螂公司自行结算并支付工程款的行为系依约而为。原告甘景中及启源公司应对其消极处分自身权利的行为承担法律后果。四、一审法院要求金螳螂公司承担赶工措施费，系事实查明错误。根据金螳螂公司与老屋下酒店管理公司签订的增补协议约定，计划开工日期2018年11月25日，计划竣工日期2019年1月9日，工期总日历天数56天，一审法院审理查明原告甘景中施工工程于2019年4月竣工，工期充分，无需赶工。基于上述事实情况，赣州东升工程造价咨询有限公司在《赣东升基字2021第136号工程造价鉴定意见书》中答复意见明确无相应资料证明赶工措施费实际发生，该部分存在很大争议。庭审中，原告甘景中自述无证据证明存在赶工。一审法院要求金螳螂公司承担165000元的赶工措施费系事实认定错误，该部分费用应当在工程款中予以扣除。综上，一审判决事实查明不清，适用法律错误，请求二审法院依法裁判。二审中补充上诉理由：最高人民法院关于建设工程司法解释第43条中的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系的实际施工人，故甘景中无权突破合同相对性，向金螳螂公司主张权利。

启源公司答辩称，1.本案中的承包协议是被上诉人甘景中借用启源公司资质与上诉人金螳螂公司签订，该协议的实际主

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体应当是金螳螂公司、甘景中，而且在实际的施工过程中，金螳螂公司一直是与甘景中对接，包括工程量增项的沟通以及农民工工资的代垫支付等所有施工事项，启源公司虽然与甘景中签订了内部承包合作协议书，但该协议书不能证明两者之间是转包关系，启源公司在本案中将收到的全部工程款支付给了甘景中，已经完成了内部承包协议所约定的工程款代收代转义务，在本案中无需承担付款责任。2.一审法院以承包协议及内部承包合作协议书中对赶工费有约定为由，在被上诉人甘景中没有提供证据证明其实际发生赶工费前提下，判决支持甘景中主张的赶工措施费系认定事实错误，在本案中应当将该费用予以剔除。

甘景中答辩称，答辩意见同我方对起源公司上诉状的答辩意见。补充如下：本案承包、转包协议是在2018年12月5日，应该适用于当时的最高院关于审理建筑施工合同的司法解释。

甘景中向一审法院提出诉讼请求：1、由被告赣州启源工程建设有限公司及苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司共同支付原告工程款1017125.75元及逾期付款的利息（以1017125.75元为本金，自2019年5月1日至本金支付之日止，按照银行同期同类贷款利率计算）;2、被告老屋下酒店管理有限公司在欠付工程款的范围内对原告承担连带责任；3、江西兴铁文化旅游发展有限公司在未缴出资范围内对上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年，被告老屋下酒店因行政办公楼内装饰及水电安装工程，通过招投标将该工程发包给被告金螳螂公司，该公司随后将上述工程转包给了被告启源公司，双方于2018年12月5日签订了《承包协议》。协议约定：工程名称为赣州龙南精品酒店；工程承包范围为新增行政办公楼

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所有劳务分包工作；工程地点为老屋下精品酒店项目，合同（暂估）价款为1482158.81元；如遇抢工项目，乙方（启源公司）应无条件服从甲方的抢工调配，在人、财、物上全力保障，确保抢工的顺利实施；甲方（金螳螂公司）每次收到建设方付款，扣除15%管理费后，按合同付款比例付给乙方（启源公司）,最终审定后，收满最终结算价15%管理费。该协议还对工程质量标准、材料设备供应、付款方式等进行约定。同日，被告启源公司（甲方）与原告甘景中（乙方）签订了《公司工程建设内部承包合作协议书》，约定将上述老屋下行政办公楼内装饰及水电安装工程转包给原告甘景中。该协议第一条约定：中标价格1482158.81元；第三条第5款约定：甲方在收到工程款七天内，扣缴相应的税费，管理费，管理人员工资、差旅费、办公费用，代乙方支付的民工工资、材料款及为本工程支付的其他费用后，其余款项支付给乙方；第六条第（二）款第1项约定，乙方应履行甲方在赣州龙南精品酒店中甲方对建设单位的工期承诺，并服从甲方对该工程的进度计划安排。在本工程施工过程中，如乙方的施工进度不能达到计划要求，乙方应增加相应的施工人员数量，投入足够的施工机械并制定出切实可行的赶工计划，确保工程的总工期目标的实现。

签订该合同后，甘景中即对工程进行施工，该工程于2019年4月竣工，于2019年5月交付使用。原告在施工过程中，除合同约定的工程外，还增加了以下工程项目：1、厨房吊顶、墙体及地面铺贴瓷砖、水电安装等增加的装修施工；2、签证增加的混泥土回填、JS双组分防水、电缆电路等工程。工程竣工后，金螳螂公司与老屋下酒店委托第三方对工程进行了结算，经结算工程款为80余万元。老屋下酒店将工程款支付给了金螳螂公司，该公司在扣除管理费用后，将剩余工程款75

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万元支付给了启源公司。启源公司在收到该75万元工程款后，扣除相应税费及管理费后，将剩余60余万元支付给了原告甘景中。另查明，甘景中在施工过程中，因资金紧张向金螳螂公司出具委托付款书，委托该公司代付了农民工工资52000元。

本案在审理过程中，原告甘景中申请对老屋下酒店管理有限公司酒店行政楼合同以内的装修工程及合同以外的增加工程进行鉴定；被告金螳螂公司申请对吊顶天棚做法、轻钢龙骨隔墙隔音、墙面喷刷涂料等隐蔽工程进行抽样鉴定。一审法院委托赣州东升工程造价咨询有限公司对上述项目进行了鉴定，该鉴定中心于2021年8月11日出具了赣东升基字【2021】第136号《老屋下酒店管理有限公司行政办公楼装饰工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、老屋下酒店管理有限公司酒店行政楼合同以内的装修工程及合同以外的增加工程总造价（不含赶工措施费、签证、20mm水泥砂浆找平层）935658.6元。2、赶工措施费总造价：165000元。3、签证（编号014、015、016)总造价：24611.72元。4、20mm水泥砂浆找平层：9294.24元。原告垫付了鉴定费用38000元。

一审法院另查明，老屋下酒店管理有限公司系江西兴铁文化旅游发展有限公司全资子公司。

一审法院认为，被告金螳螂公司承包老屋下酒店管理有限公司行政办公楼内装饰及水电安装工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给被告启源公司，启源公司又将工程转包给没有资质的甘景中，以上各方当事人之间的转包行为均违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，应属无效。但涉案工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定之精神，原告享有工程款请求权，对原告要求被告启

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源公司支付工程款的请求，予以支持。被告金螳螂公司将其承包的全部建设工程转包给他人组织施工，违反了法律的禁止性规定，具有过错，应对被告启源公司欠付的工程款承担连带责任。

关于本案工程价款问题。一审过程中，委托赣州东升工程造价咨询有限公司对上述项目进行了鉴定，出具的赣东升基字【2021】第136号《老屋下酒店管理有限公司行政办公楼装饰工程造价鉴定意见书》事实清楚，程序合法，予以采信。根据该鉴定意见第（一）条，老屋下酒店管理有限公司行政楼合同以内的装修工程以及合同以外的增加工程总造价935658.6元，对该金额予以确认。关于对赶工措施费、签证造价、20mm水泥砂浆找平层的鉴定意见，一审法院认定如下：1、本案案涉工程完成时间在2019年4月，期间历经了2019年的新年，无论是被告金螳螂与被告启源公司签订的《承包协议》，还是原告与被告启源公司签订的《公司工程建设内部承包合作协议书》，均对工期及赶工措施等作出了明确要求，故对于鉴定意见的赶工措施费165000元予以支持；2、签证（编号014、015、016)总造价24611.72元，该签证有监理单位盖章及签字，对于该费用予以支持；3、20mm水泥砂浆找平层，先做找平层资料中没有体现此部分费用，且由于该部分为隐蔽工程，鉴定时无法判断是否发生，一审法院酌定支持该部分费用的50%即4647元。综上，本案案涉工程总价款应为：1129917元(935658.6元+165000元+24611.72元+4647元）。核减被告金螳螂公司已经支付给原告的工程款750000元及代原告垫付的农民工工资52000元，被告还需支付原告工程款327917元给原告。涉案工程已于2019年5月交付使用，被告未及时付清工程款，构成违约行为，结合工程交付使用的实际情况及原告的

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诉讼请求，一审法院酌定由被告自2019年5月1日起至付清欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给原告。

被告金螳螂公司称其代支付维修费用7386元未提供足够证据佐证且原告对此费用不予认可，不予支持。被告老屋下酒店与金螳螂公司就案涉工程价款自行组织鉴定，并按鉴定结论支付了工程费用，但经组织鉴定，本案案涉工程价款已超过其自行鉴定确定的工程价款金额，故被告老屋下酒店应在其欠付工程价款范围内对本案承担清偿责任。原告要求被告江西兴铁文化旅游发展有限公司承担本案责任，无事实与法律依据，不予支持。

被告金螳螂公司辩称在支付本案工程价款时应按《承包协议》约定扣除其应收取的15%的管理费用。一审法院认为，金螳螂公司将承包工程整体转包并收取管理费的行为违反法律的禁止性规定，该约定无效，故对于该抗辩不予支持。

被告老屋下酒店、被告江西兴铁文化旅游发展有限公司经法院传票传唤，无正当理由，拒不到庭，视为放弃质辩等诉讼权利。

原告甘景中垫付的鉴定费用38000元，综合本案案情，一审法院酌定由原告自行负担18000元，由被告启源公司、金螳螂公司共同负担20000元。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告赣州启源工程建设有限公司于判决生效

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之日起十五日内支付工程价款327917元给原告甘景中，并自2019年5月1日起至付清欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给原告甘景中；二、由被告苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司对上述第一项工程价款本息承担连带清偿责任；三、由被告老屋下酒店管理有限公司对上述第一项工程价款本息在欠付被告苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司工程价款限额内承担付款责任；四、由被告赣州启源工程建设有限公司、苏州金螳邮建筑装饰股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付鉴定费20000元给原告甘景中；五、驳回原告甘景中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人应在判决发生法律效力后规定的履行期限届满之日起两年内向法院申请执行。案件受理费7234元，由原告甘景中负担5000元，由被告赣州启源工程建设有限公司、苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司负担2234元。

本院二审期间，上诉人启源公司向本院提交：一审判决后甘景中与启源公司法定代表人的聊天记录，证明甘景中作出了不需要启源公司承担责任的意思表示。对该份证据，金螳螂公司质证认为，未出示聊天记录的原始载体，真实性无法确认。根据启源公司的陈述，该份聊天记录是在一审判决之后形成的，不能改变案情的事实经过及法律关系，同时启源公司出示的该证据也证明其与甘景中之间存在密切的联系。被上诉人甘景中经质证认为，对聊天的双方是否是启源公司以及甘景中无法确认，甘景中是否作出这样的承诺，并不清楚，也不明了，但应该以最终的法庭上的答辩作为最终的依据，其他质证意见和金螳螂公司一致。

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被上诉人甘景中二审中申请证人肖某、刘某出庭作证，证明实际施工人是甘景中，其组织工人进行施工，以及进行了加班加点赶工的事实。上诉人启源公司对证人证言的质证意见：对合法性无异议，对真实性和关联性有异议，理由是，该两位证人都某能准确描述进场施工以及退场施工的时间，也无法准确描述加班的具体时长，也无法陈述加班的具体原因。而且从他们二人的证言中可知，在案涉工程施工过程当中加班的原因是受到甘景中的指示，并非是得到了启源公司或者是金螳螂公司的指示，而且在工地的施工过程当中存在加班的现象是非常常见的。上诉人金螳螂公司对证人证言的质证意见：对合法性无异议，对真实性和关联性有异议。1.两位证人均为被上诉人安排，根据两位证人的证言，被上诉人欠付两位证人工资未支付，两位证人与被上诉人之间有利害关系，其倾向性过于明显。2.两位证人均指出受甘景中的指派进行加班，但对加班的范围、内容、性质无法进行区分，两位证人本身无法区分赶工与加班的区别。3.针对赶工应当由老屋下酒店管理有限公司、金螳螂公司或启源公司签证指令或其他联系单予以佐证，被上诉人可以安排证人证明发生赶工，金螳螂公司也可以安排相关施工人员证明不存在赶工的事实，我司认为上述证人证言不足以达到被上诉人的证明目的。被上诉人甘景中对证人证言的质证意见：两位证人客观陈述了为了赶工期而加班的事实，有加班的内容，一是粉刷工，一是木工，有加班的时间，每天上班九小时以上，而晚上经常加班，在春节前至少加班了一星期，在春节后加班时间更长，因为案涉工程2018年12月，据现在接近四年了，所以证人记忆模糊是正常的，作为甘景中，并没有加班赶工的强烈需求，加班是业主即老屋下酒店管理有限公司向甘景中提出的要求，要求在春节前完工。另外，一审过程中，被上诉人

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提供了发包方增加工程的签证，足以说明有加班赶工的事实。另外第一位证人在陈述过程中证明每增加三小时即为增加一天工作日，甘景中为此支付额外的人工工资、加班材料款等加班费用，因此两位证人所证实的加班赶工是客观真实的，应该予以采信。二审庭审后，被上诉人甘景中微信聊天记录和照片，证明有实际赶工。上诉人启源公司经质证认为，对该证据的三性均有异议，聊天记录属于电子证据，未提供原始载体予以核对，聊天记录中的“胡涵”的身份无法确认，无法证明其是代表业主方或者总包方，聊天内容也是只是对工程细节的确认，并不能认定为是赶工的证据。该组证据中的照片无法体现拍摄地点和拍摄时间，也无法印证系赶工的照片，与本案无关。上诉人金螳螂公司、被上诉人老屋下酒店未在本院规定的时间提供质证意见。

经审查，上诉人启源公司提供的微信聊天记录真实性无法核实，且该聊天记录形成于一审判决后，二审中被上诉人甘景中亦对该聊天记录不予认可，本院不予采信。被上诉人甘景中提供的证人证言和微信聊天记录照片不足以发生赶工的事实，本院不予采信。

本院二审查明，老屋下酒店与金螳螂公司于2018年9月14日就“龙南老屋下精品酒店项目装饰工程”签订了《建设工程施工合同》，合同金额26204317.6元。其后，双方签订《增补协议》，增加工程内容为“行政楼办公楼内装饰及水电安装工程”，增加合同价款1482158.81元，并约定该增加工程的计划开工日期为2018年11月25日，计划竣工日期为2019年1月19日，总日历天数为56天。

2018年12月5日，金螳螂公司与启源公司签订《承包协议》，将前述《增补协议》的工程内容承包给启源公司施工。

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同日，启源公司与甘景中签订了《公司工程建设内部承包合作协议书》，约定由甘景中自主经营上述项目工程，甘景中按约定比例向启源公司上交管理费。

本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案中，案涉合同签订以及争议事实均发生在2021年1月1日以前，属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故本案适用当时的法律、司法解释的规定。

关于本案的责任主体问题。上诉人启源公司主张其与被上诉人甘景中之间系挂靠关系，其已完成代收代转案涉工程款的义务，不应承担本案欠付工程款的付款责任，应由金螳螂公司承担付款责任。上诉人金螳螂公司提出其与被上诉人甘景中之间没有合同关系，不应向甘景中承担付款责任。首先，被上诉人甘景中与上诉人启源公司《公司工程建设内部承包合作协议书》，双方之间存在合同关系，启源公司向甘景中支付了部分工程款。其次，被上诉人甘景中在起诉状中和一审、二审庭审中均陈述其与启源公司之间系转包关系。上诉人启源公司虽主张其与甘景中之间并非转包而系挂靠关系，但并未提供证据证明。一审判决认定上诉人启源公司与被上诉人甘景中之间系转包关系，判令上诉人启源公司向被上诉人甘景中支付剩余工程款，并无不当，本院予以维持。因上诉人金螳螂公司与被上诉人之间并未签订书面合同，现有证据也不足以证明双方之间存在事实上的合同关系，一审判令上诉人金螳螂公司对本案承担连带清偿责任，有悖于合同的相对性原则，应当予以纠正。因

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现有证据不能够证明被上诉人老屋下酒店欠付金螳螂公司工程款的数额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2018〕20号）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被上诉人甘景中要求老屋下酒店承担责任的诉讼请求，证据不足，应予以驳回。一审判决老屋下酒店在欠付工程款限额内承担责任，属于法律适用错误，但基于被上诉人老屋下酒店未提起上诉，系其对自身权利的处分，本院对该项判决予以维持。

关于欠付工程款金额的认定问题。上诉人金螳螂公司、启源公司均提出一审认定赶工措施费165000元依据不足的上诉意见。首先，上诉人甘景中在一审提交的《增补协议》，写明案涉工程的计划工期是2018年11月25日至2019年1月19日，工期总日历天数为56天。甘景中于2018年12月5日签订挂靠协议，案涉工程于2019年4月竣工，并未在约定的工期内完工。其次，被上诉人甘景中提出招标文件、中标文件均有赶工费，应当予以计取。但是关于赶工措施费仅在合同的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中有体现，合同中并未对发包人是否支付该笔费用有明确的约定。其次，被上诉人甘景中在二审中提供了证人证言、聊天记录、照片拟证明存在赶工的事实，但其提供的证人证言没有对赶工的天数、费用等情况进行具体陈述，聊天记录形成于2019年3月2日和2019年5月1日，已超过案涉工程计划的工期范围，其提供的照片没有显示拍摄的时间，故该被上诉人甘景中提供的上述证据不能证明其采取了赶工措施。第三，被上诉人甘景中还提出案涉

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工程存在新增工程量是工期延长的原因之一。但是，新增工程量与赶工措施之间不具有必然的联系，应当有经施工现场各方确认的签证文件或者为赶工采取措施的额外费用支出凭证等客观证据予以证明。因此，综合现有证据不能证明被上诉人甘景中为案涉工程采取了赶工措施。上诉人启源公司、金螳螂公司的该项上诉意见，本院不予支持。故上诉人启源公司还需向被上诉人甘景中支付工程价款162917元。

关于38000元鉴定费用的负担问题。一审酌定由被上诉人甘景中负担18000元，被上诉人甘景中对此无异议。剩余20000元鉴定费用应由上诉人启源公司负担。

综上所述，上诉人苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人赣州启源工程建设有限公司的上诉理由部分成立，本院部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江西省龙南市人民法院作出（2020)赣0727民初2499号民事判决第三项；

二、撤销江西省龙南市人民法院作出（2020)赣0727民初2499号民事判决第二项、第四项、第五项；

三、变更江西省龙南市人民法院作出（2020)赣0727民初2499号民事判决第一项为：上诉人赣州启源工程建设有限公司于判决生效之日起十五日内向被上诉人甘景中支付工程价款162917元，并自2019年5月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日至付清欠款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息；

四、上诉人赣州启源工程建设有限公司于判决生效之日起十五日内向被上诉人甘景中支付鉴定费20000元。

五、驳回被上诉人甘景中的其他诉讼请求。

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如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人应在判决发生法律效力后规定的履行期限届满之日起两年内向法院申请执行。

一审案件受理费7234元，二审案件受理费13268元，由上诉人赣州启源工程建设有限公司负担13268元，被上诉人甘景中负担7234元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　雷勉励

审　判　员　　王阿婷

审　判　员　　蔡启霞

二〇二二年三月四日

代理书记员　　郭　健

代理书记员　　邱　璐