赣州启源工程建设有限公司、某某年建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣07民终3584号

上诉人（原审第三人）：赣州启源工程建设有限公司，住所地赣州市章贡区客家大道**，注册号：360700210022997。

法定代表人：张名巍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓育翔，广东华商（赣州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**年，男，1966年3月4日生，汉族，住赣州市上犹县。

委托诉讼代理人：蔡教雾，江西泓越律师事务所律师。

原审被告：肖煌彬，男，1989年5月23日生，汉族，住赣州市崇义县。

原审第三人：上犹县犹江实业发展有限公司，住所地赣州市上犹县东山镇犹江大道稍口行政小区****，统一社会信用代码：91360724586586394Q。

法定代表人：崔昌乾。

上诉人赣州启源工程建设有限公司（以下简称“启源公司”）因与被上诉人**年、原审被告肖煌彬、原审第三人上犹县犹江实业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上犹县人民法院（2019）赣0724民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人启源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，并依法改判为上诉人已经付清被上诉人70413.2元，不欠被上诉人该款项；2.一、二审案件受理费和财产保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.一审法院认定：2018年5月17日，涉案项目部工作人员李兆军在工程款结算清单上签名，对地下室及基础模板部分进行了结算，该部分工程款为130413.2元，已支付60000元，仍欠70413.2元。一审法院对上述事实认定没有法律依据，上诉人在一审当中已经阐明，该工程款已经全部支付完毕，没有拖欠被上诉人的工程款。该工程款在结算时已经支付60000元给被上诉人，之后被上诉人分别于2018年6月13日、2018年6月29日分两次在上诉人处共领走10万元，这里面就包含了剩余的工程款70413.2元，这10万元由被上诉人出具的领条和上诉人转账给被上诉人的银行记录足以证明，被上诉人领走了工程款，因此上诉人不欠被上诉人工程款。2.一审法院认定：一审被告肖煌彬与被上诉人签订的《梅水乡赏石交易市场工程协议》构成表见代理。该认定错误，该合同不构成表见代理。肖煌彬作为上诉人聘请的现场施工员，在未得到上诉人授权的情况下，私自与**年于2018年5月1日签订《梅水乡赏石交易市场工程协议》，该协议的签订主体是肖煌彬和被上诉人，不符合表见代理的构成要件。上诉人在2018年6月26日之前对该协议不知情，事后也未追认该份协议。因此，这份《梅水乡赏石交易市场工程协议》对上诉人不具有法律拘束力。被上诉人与肖煌彬签订的《梅水乡赏石交易市场工程协议》是虚假合同。被上诉人和上诉人的股东卢海及管理人员赖昌龙就该工程的分包事项有口头约定，即使被上诉人要求签订书面合同，也应当与卢海、赖昌龙协商。被上诉人经常能接触到卢海、赖昌龙，并且被上诉人与赖昌龙相处的非常熟悉，在明知肖煌彬在项目重大事务上没有决策权，却绕过卢海和赖昌龙与一审被告签订了工程单价过高的协议，这不符合常理。另查明被上诉人私下汇了10万元给肖煌彬，被上诉人以贿赂的手段与一审被告签订协议损害上诉人利益。因此该协议为虚假合同。3.上诉人没有拖欠被上诉人的任何款项。被上诉人是经过上诉人的股东卢海及管理人员赖昌龙同意其进场建设本案所述项目模板工程，上诉人与被上诉人未签订书面合同，当时口头协议约定单价，被上诉人包工包料工程按清单量基础暂开35元，水池暂开43元，第一层投影面积75元，二层至三层投影面积计算95元，斜屋面投影面积100元每平米。被上诉人施工进展到一个多月时候，被上诉人的施工队伍因无技术实力，多次垮模，严重影响工程质量（会议记录，通知单等证明）。业主和监理单位强烈要求更换施工队伍，签于此情况下，公司股东卢海经和管理人员研究决定解除和**年的合同关系。并聘请李英达施工团队进场施工，李英达结算单证明）。在和**年解除合同时，为避免**年先期进场的模板材料清场造成损失和延误工期，双方口头协议约定后期还需提供的模板由公司自行负责一部分，被上诉人只提供在其他工地使用过得旧模板，（模板采购单证明）钢管全部由公司负责（钢管租赁单证明），结算按原来约定的方式单价减除李英达和其他班组工资、公司的采购材料费用和垫付费用。李英达班组实际上负责建设了工程四分之三的模板工程，上诉人也自行采购了部分新的模板和全部的模板工程所用的脚手架、钢管等工具，被上诉人只负责建设了小部分模板工程，并且上诉人已经支付给了被上诉人的全部工程款项。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，作出了错误的判决。上诉人请求二审法院查明事实，撤销一审法院判决，并依法改判。

被上诉人**年答辩称：一、一审法院认定事实清楚，法律关系判断准确，一审判决中的第一、二项判决正确，上诉人的上诉请求应依法予以驳回。1.上诉人与第三人上犹县犹江实业发展有限公司签订的《建设工程施工合同》（第5页右下角）明确了肖煌彬系上诉人的委托代理人，之后，肖煌彬将涉案工程的模板工程部分交由答辩人实际施工，并与答辩人签订了书面合同，还组建了微信工作群，这些均足以认定肖煌彬系上诉人的代理人，依法构成表见代理，肖煌彬与答辩人签订的合同对上诉人产生法律效力，依法应由上诉人承担支付本案所涉的工程款的责任。对此，一审法院认定的事实及法律关系准确。上诉人诉称肖煌彬与答辩人签订的协议是虚假合同没有任何事实依据。关于上诉人诉称一审法院认定事实错误的第3点理由也没有事实依据，对其诉称的事实也没有任何证据，真实的情况是肖煌彬与答辩人没有书面协议，施工的中途因涉案工程系政府工程，第三人上犹县犹江实业发展有限公司要求加快进度，于是上诉人单方面提出要加一套模板（由原来的一套模板变为两套），后肖煌彬与答辩人就补签了一份书面协议。2.对于一审法院认定的涉案工程地下室及基础模板部分的70413.2元，一审开庭时上诉人代理律师予以认可，也有答辩人提供的工程款结算清单等证据予以证明。对于上诉人称已全部支付，不符合事实也没有举证证明。3.一审法院判决的第一、二项有事实依据和法律依据，上诉人的上诉请求应依法予以驳回。二、关于答辩人施工的1-3层及阁楼和斜屋面的全部模板工程对应的工程款，虽然没有结算，请法院依法一并判决处理。1.对于涉案工程1-3层及阁楼和斜屋面的全部模板工程对应的工程款，上诉人的代理人曾宪干计算了答辩人所施工的投影面积，因肖煌彬跑路消失联系不上，且上诉人与答辩人没有签订合同，对答辩人与肖煌彬签订的合同不予认可，导致一直没有结算。在一审开庭时上诉人代理律师对施工面积也是没有异议，只是对计算单价持有异议。除此，根据一审第三人上犹县犹江实业发展有限公司提交的证据（授权委托书）可知：上诉人赣州启源工程建设有限公司的代理人是曾宪干，由曾宪干负责涉案工程的施工及办理相关事宜，在合同履行过程中所签署的文件，赣州启源工程建设有限公司均予以认可。为此，曾宪干计算的施工面积，上诉人应予以认可。2.至于工程单价问题，尽管因答辩人没有建筑资质而导致肖煌彬与答辩人签订的书面协议无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条的规定，完全可以参照肖煌彬与答辩人签订的书面协议进行计算，且肖煌彬与答辩人签订的书面协议确定的价格符合市场行情。3.答辩人不清楚具体工程款金额的原因是:涉案工程系政府工程，上诉人签署了不拖欠农民工工资承诺书（《建设工程施工合同》附件4，第140页），答辩人做涉案模板工程是包工包料，但前前后后请的几十号农民工的工资均是由上诉方直接发给做事的农民工而没有经过答辩人，所以对于已支付部分工资答辩人是根据上诉人的了解估算了100万元。三、上诉人应依法承担本案一、二审的案件受理费和财产保全费。四、请求二审法院尽力组织调解结案，避免诉累。综上所述，一审法院认定事实清楚和法律关系准确，程序合法，一审判决中的第一、二项判决正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，但关于答辩人施工的1-3层及阁楼和斜屋面的全部模板工程对应的工程款没有处理不太妥当，容易造成诉累，浪费司法资源。

原审被告肖煌彬、上犹县犹江实业发展有限公司未进行陈述。

**年向一审法院起诉请求：1.判令被告肖煌彬向原告**年支付工程款1116383.17元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计息，从起诉之日起计算至付清工程款之日止）；2.判令第三人赣州启源工程建设有限公司对上述工程款承担连带清偿责任、第三人上犹县犹江实业发展有限公司在欠付工程款范围内对原告承担责任；3.本案诉讼费由被告肖煌彬、第三人赣州启源工程建设有限公司承担。

一审法院认定事实：2017年9月14日，第三人上犹县犹江实业发展有限公司作为发包方与第三人赣州启源工程建设有限公司作为承包方签订一份《建设工程施工合同》，将位于上犹县基础设施旅游客商业服务中心（赏石交易市场）工程发包给第三人赣州启源工程建设有限公司承建，被告肖煌彬作为第三人赣州启源工程建设有限公司委托代理人在上述合同上签名，工期自2017年9月15日起至2018年8月12日止，共330天。后被告肖煌彬将涉案工程的模板工程部分交由原告实际施工，2018年5月1日，原告作为乙方、被告作为甲方签订一份《梅水乡赏石交易市场工程协议》，约定：甲方把图纸范围中的所有模板工程以包工包料的方式承包给乙方，±0.00每平方米38元，消防水池砼墙每平方米45元，水池顶板按建筑面积每平方米145元，第一层按建筑面积每平方米150元，第二层和第三层按建筑面积每平方米145元，屋顶按投影面积每平方米185元。甲方另行请到班组李英达包工在乙方分包项目内除去每平方米43元。甲方提供施工图纸一套，乙方必须按图纸要求施工，在确保质量的前提下于2018年6月10日前竣工，付款方式：第一、二、三层按80%付工程款，主体工程封顶后付总工程款90%，竣工验收后1个月内付清尾款。2018年5月17日，涉案项目部工作人员李兆军在工程款结算清单上签名，对地下室及基础模板部分进行了结算，该部分工程款为130413.2元，已支付60000元，仍欠70413.2元。庭审中，原告自述，涉案模板工程的工人工资已实际由被告第三人支付了部分，1-3层及斜屋面的模板工程尚未结算，因不知道被告及第三人垫付工人工资的数额，所有不清楚其还有多少工程款未催收到，诉求金额是其大约估算的。另，原告表示，第三人赣州启源工程建设有限公司向其承诺，原、被告结算后，其同意支付工程款，但以与原告无合同关系为由拒绝结算。另查明，涉案工程已于2019年7月9日经竣工预验收合格，被告亦曾组建名称为“赏石交易市场工程项目部”的微信群。后原告联系不上被告，致原告向被告、第三人催收工程款无果，遂诉至法院要求处理。

一审法院认为，第三人上犹县犹江实业发展有限公司与第三人赣州启源工程建设有限公司签订的一份《建设工程施工合同》，合法有效。上述合同中，被告肖煌彬明确作为第三人赣州启源工程建设有限公司的委托代理人签名，嗣后，被告将涉案工程的模板工程部分交由原告实际施工并与原告补签了书面合同，且组建了相应的工作群，足以令原告相信被告有代理第三人赣州启源工程建设有限公司的权利，构成民法上的表见代理，原、被告签订的涉案合同对第三人赣州启源工程建设有限公司产生法律效力，应由第三人赣州启源工程建设有限公司承担支付原告工程款的责任；原告要求被告肖煌彬承担责任，缺乏法律依据，不予支持。但被告在与原告达成协议交由原告实际施工后，不正确履行职责，甚至让原告无法联系，是引发本案诉讼的重要原因，应承担本案的诉讼费用。原告作为没有建筑资质的个人承揽涉案工程的模板工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，其与被告签订的《梅水乡赏石交易市场工程协议》无效，但涉案工程经预验收合格，根据上述司法解释第二条之规定，原告要求支付工程价款，予以支持。关于该工程地下室及基础模板部分，已由双方结算，原告要求第三人赣州启源工程建设有限公司支付仍拖欠的工程款70413.2元并从起诉之日（2019年4月11日）起至付清日止按中国人民银行同期同类贷款利率（2018年中国人民银行发布的基准年利率为4.35%）计息的诉求，符合法律规定，予以支持。关于原告实际施工的1-3层及斜屋面的模板工程，因原告亦不清楚欠工程款数额，鉴于本案被告未到庭、第三人赣州启源工程建设有限公司又以与原告无合同关系为由推诿，导致无法结算，故暂不宜在本案中处理。待本判决发生效力后，原告可另行处理。第三人赣州启源工程建设有限公司以原、被告签订的是虚假合同、系原告贿赂被告后签订的为由抗辩，但未提交充分的证据证实，对其该抗辩理由，不予采纳。关于第三人上犹县犹江实业发展有限公司的责任问题。原告主张其在欠付工程价款范围内对实际施工人（原告）承担责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，予以支持。判决：一、第三人赣州启源工程建设有限公司于判决生效后三十日内给付原告**年工程款70413.2元，并从2019年4月11日起至清偿之日止按年利率4.35%计算利息，随本付清；二、第三人上犹县犹江实业发展有限公司在欠付第三人赣州启源工程建设有限公司工程价款范围内对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告**年的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14847.45元，财产保全费3520元，合计18367.45元（原告已预交），由被告肖煌彬、赣州启源工程建设有限公司共同承担，限于判决生效后七日内缴纳。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人启源公司向本院提交领条、银行转账明细，拟证明：我方已经支付了10万元，不存在欠被上诉人70413.2元。被上诉人**年经质证后认为：对真实性无异议，但对关联性有异议，理由是，这领条与银行转账的10万元是属于涉案工程1-3层所涉的工人工资，这也仅仅经过原告签字的一部分，其实还有其他未经原告签字直接发放给工人的工资，不属于已结算的未付款，一审时上诉人方对金额没有异议。本院经审查认为，上诉人一审期间并未提交该组证据，案涉《工程款结算清单》载明项目为“地下室项目模板工程”，而上诉人提交的该领条载明项目为“木工工资”，并且领条日期为2018年6月29日、金额为50000元以及银行转账日期为2018年6月13日、金额为50000元，上述金额合计100000元与《工程款结算清单》欠付金额70413.2元亦不一致，上诉人并未就金额问题向本院作出合理解释，双方之间就案涉工程1-3层及斜屋面的模板工程亦存在工程款支付问题，故上诉人提交的该组证据不足以证实其将《工程款结算清单》中欠付工程款70413.2元业已付清，本院对其证明目的不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。关于上诉人启源公司主张业已付清《工程款结算清单》中欠付工程款70413.2元的问题。如前所述，案涉《工程款结算清单》载明项目为“地下室项目模板工程”，而上诉人二审期间提交的领条载明项目为“木工工资”，并且领条日期为2018年6月29日、金额为50000元以及银行转账日期为2018年6月13日、金额为50000元，上述金额合计100000元与《工程款结算清单》欠付金额70413.2元亦不一致，上诉人并未就金额问题向本院作出合理解释，双方之间就案涉工程1-3层及斜屋面的模板工程亦存在工程款支付问题，故上诉人二审提交的领条、银行转账明细不足以证实其将《工程款结算清单》中欠付工程款70413.2元业已付清，本院对上诉人的上述主张不予支持。原审对上诉人启源公司应承担欠付工程款70413.2元及利息的理由已作详细阐述，依据充分，本院不再赘述，本院予以维持。关于案涉工程1-3层及斜屋面的模板工程的问题。因被上诉人**年并未在法定期限内提出上诉，其提出关于案涉工程1-3层及斜屋面的模板工程的相关诉求并不属于二审审理范围，经本院询问，上诉人启源公司不同意在二审期间进行调解。

综上所述，上诉人启源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1642元，由上诉人赣州启源工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　雷勉励

审　判　员　　傅　忠

审　判　员　　王阿婷

二〇二〇年十一月二十三日

代理书记员　　钟　琳

代理书记员　　雷　娜