***、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终12854号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1963年10月29日出生，汉族，住广州市越秀区。

委托诉讼代理人：黄艺威，广东国智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶斌，广东国智律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1967年10月7日出生，汉族，住广州市海珠区。

委托诉讼代理人：黄丽冰，广东捷高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈弘，广东盈辉律师事务所律师。

***诉被告：广东开平建安集团有限公司，住所地：开平市长沙幕桥西路金都花园金都南区二号。

法定代表人：甄冬长。

上诉人***、上诉人***、***诉被告广东开平建安集团有限公司（以下简称开平建安公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初13981号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初13981号民事判决，依法改判：1、对广州市越秀区竹丝岗四马路3号房屋地下负一、负二层的工程进行验收、结算；2、判决***、开平建安公司返还多支付的工程预付款以及逾期付款利息；3、判决***、开平建安公司向***移交工程竣工验收所需要的材料，并协助***在广州市越秀区竹丝岗四马路3号房屋整体竣工后办理竣工验收等手续；4、判决***、开平建安公司向***一次性支付因违背事实单方面向原越秀建设水务局发出《关于我司停止竹丝岗住宅楼改建工程施工的函》导致政府有关部门对该工程作出系列行政处理的违约金1437000元（以***向***、开平建安公司已付工程款4790000元的30%计算）；5、判决***、开平建安公司向***一次性支付逾期竣工违约金1818600元（以***自2010年起至2019年止的已付工程款6062000元的30%计算）；二、依法改判一审受理费、反诉受理费、鉴定费、测绘费、二审受理费由***、开平建安公司负担。上诉的主要理由：一、案涉工程至今尚未移交，***不存在擅自接收使用的情形，原审忽略***、开平建安公司客观存在擅自退场的情况，错误认定“***在未验收的情况下擅自接收工程”；二、原审法院已认定案涉《建设工程施工合同》以及《补充合同书》为无效合同的情况下，则应依法在建设工程经竣工验收合同的情况下才应支付案涉工程款的处理；三、《工程造价鉴定意见书》鉴定结论数据有误，原审法院未就***提出的异议要求鉴定人员答复而直接采纳该鉴定结论对***极其不公；四、案涉工程至今未竣工验收，已对***造成重大经济损失，原审法院遗漏对***、开平建安公司违约行为的审查。

***辩称：对***提出的上诉意见，我方均不予认可。虽然原审法院查明事实不清，但是由于***是实际施工人，在完成施工之后，在***完成工程之上另请他人做其他工程，按照相关法律，***已经视为工程完毕，因为***必须支付相应工程款，并不存在***方所说的应当返还工程款的情形，不符合双方合同约定。事实上***仅仅和***签订合同书，因此***作为实际施工人对应的发包人是***，这里在一审证据中已经清晰显示。***方的上诉主张逻辑很乱，其上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。

开平建安公司无辩称意见。

***上诉请求：一、判令撤销广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初13981号民事判决书，依法改判支持***反诉的诉讼请求；二、判令***返还***垫付抽水费用7680元；三、判令工程造价鉴定费用全部由***支付；四、判令***承担本案的诉讼费用。上诉的主要理由：一、原审出具的《造价鉴定意见书》与实际不符，其结论不应被采用；二、双方签订的《补充合同》虽无效，但应根据《补充合同书》的约定***需向***支付工程款；三、与开平建安公司存在挂靠关系的是***而非***；四、工程造价鉴定是***提出的，实际上双方签订的《补充合同书》已经明确约定工程款按图纸总价包干，申请价格鉴定没有实际意义，而且涉案工程已经交付***使用，抽水等维护费用应由***承担，因此本案的鉴定费用、抽水费用应全部由***支付。

***辩称：我方不同意对方所有上诉请求。一、案涉工程尚没有竣工验收，没有退还质保金的法律依据。因为***等的严重违约行为，导致我方发生巨大损失，质保金应该予以没收；二、在一审审理中，经法院组织各方去现场勘验，都只是完成框架工程，没有完工，客观来看没有达到竣工验收条件；三、不管是***还是开平建安公司，均没有证据证明增加工程量，根据民诉法谁主张谁举证，他们应该举证。事实上我方已经支付工程进度款远超于实际完成工程量，我方要求其退还多收的工程款合情合理；四、对方上诉状第二项不属于本诉反诉内容，不应被支持。

开平建安公司无述称意见。

***向原审法院起诉请求：一、判决解除《越秀区竹丝岗四马路建设工程施工合同》；二、判决对广州市越秀区竹丝岗四马路3号房屋地下负一、负二层的工程进行验收、结算（具体结算数额，由法院依法指定具备资质的第三方工程造价鉴定机构进行鉴定）；三、判决***、开平建安公司在扣除上述工程款结算数额后，向***一次返还多付工程预付款以及逾期付款利息（自***退场之日起至实际返还上述款项之日止，其中退场之日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，2019年8月20日起至实际返还之日至按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）；四、判决***、开平建安公司向***移交工程竣工验收所需要的材料，并协助***在广州市越秀区竹丝岗四马路3号房屋整体竣工后办理竣工验收等手续；五、判决***、开平建安公司向***一次性支付因违背事实单方面向原越秀建设水务局发出《关于我司停止竹丝岗住宅楼改建工程施工的函》导致政府有关部门对该工程作出系列行政处理的违约金1437000元（以***向***、开平建安公司已付工程款4790000元的30%计算）；六、判决***、开平建安公司向***一次性支付逾期竣工违约金1818600元（以***自2010年起至2019年止的已付工程款6062000元的30%计算）；七、判决***、开平建安公司共同负担本案的受理费、鉴定费。

***向原审法院提出反诉请求：一、判令***立即向***支付工程质保金11万元；二、判令***立即向***支付增加工程款的费用约270万元（以实际评估价为准）；三、判令***向***支付工程款利息损失（自2015年3月14日起计至支付全部工程款，以拖欠工程款为基数，按年利率6%计算，暂计至2020年7月1日为894272元）。

原审法院认定事实：坐落在本市越秀区竹丝岗四马路3号的房屋，原套内面积632.96平方米，房屋总层数为3层。

2010年4月9日，广州市规划局核发编号为穗规建证[2010]1003号《建设工程规划许可证》，载明：建设单位为***，建设项目名称为住宅楼改建工程，建设位置为竹丝岗四马路3号，建设规模为1幢，地上3层（部分4层）632.96平方米，地下1层建筑面积189.52平方米等。

2011年3月，***（发包人）与开平建安公司（承包人）签订《越秀区竹丝岗四马路建设工程施工合同》，约定：工程名称为越秀区竹丝岗四马路，工程承包范围为越秀区竹丝岗四马路工程红线范围内的主体结构、楼面地面、墙体砌筑、屋面及防水等主体土建工程，外墙装饰工程等。合同总价876534.58元，其中安全生产措施费总价10693.72元。合同工期总日历天数为360天等等。

2011年10月28日，越秀建水局向***核发《建筑工程施工许可证》，载明：工程名称为住宅楼改建工程，建设地址为越秀区竹丝岗四马路3号，合同价格为87.65万元，施工单位为开平建安公司，监理单位为广州穗科建设监理有限公司，合同开工日期为2011年10月28日，合同竣工日期为2012年10月28日，备注：穗规建证[2010]1003号、穗规函[2011]4939号，1幢，地上3层（部分4层），建筑面积632.96㎡，地下1层，建筑面积189.52㎡等。

2012年10月24日，广州市规划局向***发出穗规函[2012]5254号《关于要求调整建筑设计的复函》，同意增设地下2层停车库使用。该函所附的《建筑功能指标明细表》中载明总建筑面积1011.8平方米，其中地上3层、632.70平方米，地下2层、379.10平方米。

2013年6月7日，越秀建水局又向***核发《建筑工程施工许可证》，载明：工程名称为住宅楼改建工程，建设地址为越秀区竹丝岗四马路3号，建设规模1011.8平方米，合同价格为87.65万元，施工单位为开平建安公司，监理单位为北京燕波工程管理有限公司，备注：面积1幢，地上3层（部分4层），建筑面积632.70平方米，地下2层建筑面积379.10平方米。等。

2013年10月18日，***作为发包人（甲方）与承包人***（乙方）签订《补充合同书》，约定：一、工程概况。1.1工程名称为越秀区竹丝岗四马路3号住宅改建工程；1.3工程内容为按甲方提供的基坑支护图纸和±0.00以下图纸总价包干。二、工程承包范围。2.1工程承包范围为基坑支护工程、土方开挖、基础工程、按甲乙双方确认±0.00以下图纸施工（室内装修，如批荡、油漆、门窗除外）。三、工期。3.1形式日期为2013年9月8日。四、工程造价。4.1工程税后总造价为4900000元。五、工程计价方式。5.1±0.00以下工程按图纸按总价包干方式。六、工程预付款与进度款。6.1合同签定后乙方按图纸完成支护桩、止水桩和土方开挖，完成分项工程后七天内甲方支付乙方2700000元；6.2当乙方完成负二层主体结构后，甲方须在完成后七天内支付乙方1000000元；6.3当乙方完成负一层主体结构后（即顶板完成），经甲方验收后七天内支付乙方1000000元；6.4剩下200000元作为工程质量保证金，半年保持期后七天内支付给乙方。七、工程变更。7.1施工过程如有设计变更，则变更部分费用按如下计法：①合同清单有的按合同清单单价计算，②合同清单无单价则按2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》计价。材料价格参照产生增加费用的季度广州市材料价格指导价。增减部分的工程款与进度款同期支付。十、乙方权利和义务。10.1.2已完工程成品，工程竣工验收未交给发包人之前，承包人负责保护，乙方保护期间发生损坏，乙方出资修复；甲方提前使用后发生的损坏，由乙方负责修复，费用由甲方承担。十三、工程质量与验收。13.2发包人应在收到承包人竣工报告后15个工作日内组织进行验收，验收通过的，发包人应在验收后10个工作日内签署工程验收合格有关证明，并确定提交竣工报告的时间为实际竣工日期。13.3发包人在收到承包人竣工报告后15个工作日内，未组织验收的，从第16个工作日可以认为验收已经通过。十四、违约责任。14.2甲方收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起，甲方除应支付工程结算余款外，还应支付结算款的同期银行贷款利息给乙方；14.3因乙方原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工的，若乙方延误工期，应按合同总价款千分之三向甲方支付延误工期违约金。

2013年12月6日，北京燕波工程管理有限公司广州分公司制作《北京燕波工程管理有限公司广州分公司关于暂停住宅楼改建工程地下室施工会议的纪要》，称该司监理工程师于2013年12月6日巡视检查发现涉案房屋正在施工的地下室底板部位与设计文件不符，施工单位用业主提供的无设计单位名称及出图章的图进行了施工，而没有按经施工图审查机构审查的图进行施工。监理单位遂于当日在施工现场召开关于暂停住宅楼改建工程地下室施工的会议，业主、施工等单位负责人参加了会议。监理单位要求施工单位必须于当日16：00时起，暂停本工程地下室底板的施工并下发工程暂停令；业主方要求施工单位继续采用无设计单位名称及出图章的图施工，由此造成的工程不能通过验收，均由业主方负责；对于未按施工图审查机构审查的图进行施工的部位，其工程资料，监理单位不签名、不盖章。

2015年1月6日，北京燕波工程管理有限公司广州分公司向越秀建水局发出《关于退监报告》，称因建设方原因工程严重拖延，建设方未能按约定支付监理延期服务费导致合同不能继续履行，遂向建设方发出解除监理合同的函并于2014年12月31日退场。次日，越秀建水局作出《行政执法检查责令（限期）整改通知书》，责令涉案房屋施工现场全面停工整改等。

2015年1月20日，开平建安公司向越秀建水局发出《关于我司停止竹丝岗住宅楼改建工程施工的函》，称关于涉案房屋的改建工程，其已于2014年9月13日撤场并进行工程款的结算，现涉案房屋改建工程地上部分是***的单方行为，与其无关等。

2015年2月20日，越秀建水局向***作出越建水[2015]5号《广州市越秀区建设和水务局关于责令竹丝岗四马路3号住宅工程停工整改的通知》。***不服该决定，遂于2016年4月19日向广州铁路运输第一法院提起诉讼，要求撤销越秀建水局发出的该停工整改通知。2016年10月19日，该院经审理后作出（2016）粤7101行初1169号《行政判决书》，判决驳回***的诉讼请求。此后，因***及越秀建水局的上诉及申诉，广州铁路运输中级法院根据广东省高级人民法院2017年12月15日作出的（2017）粤行申785号《行政裁定书》的指定对该案进行再审，并于2018年8月27作出（2018）粤71行再1号《行政判决书》，判决：一、撤销广州铁路运输中级法院（2016）粤71行终1733号行政判决；二、维持广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初1169号行政判决。广州市铁路运输第一法院还于2016年8月17日作出（2016）粤7101行初1080号《行政判决书》，对***不服广州市国土资源和规划委员会于2015年11月10日作出的穗规函[2015]6179号《关于注销的决定》及广州市人民政府相应的行政复议决定一案作出判决，判决撤销穗规函[2015]6179号决定及相应的行政复议决定，该判决经广州铁路运输中级法院于2017年3月30日作出的（2016）粤71行终1432号行政判决驳回上诉，维持原判。

2015年6月17日，广州市城市规划勘测设计研究院对***作出（2015）违23B014号《广州市建设工程违法建设测量记录册》，其中，建设工程违法建设测量情况说明记载：1.测量建筑物在建，当前建至第4层，仅有框架无墙体，按楼板边线计算建筑面积。报建为1幢地上3层（局部4层），地下2层住宅楼改建工程，总建筑面积1011.8平方米，其中地上面积632.7平方米，地下379.1平方米；当前测算总建筑面积1184平方米，其中地上面积656平方米，地下528平方米。2.建筑第三层楼板被拆除（按照二层楼板边线计算第三层面积为228.97平方米），故该层面积未计入总建筑面积。建筑层数仍然按照自然层4层计算。3.目前施工的楼高为13.59米。

2017年4月21日，广州市城市管理综合执法局越秀区分局分别向广州市散装水泥管理办公室以及广州供电局有限公司越秀供电局发出《关于协同查处越秀区竹丝岗四马路3号违法建设的函》，称经查***在2010年6月至2015年6月期间在涉案住宅楼改建过程中，未按照规划许可建设产生违法，故要求该二单位配合协同查处违法建设等。为此，***遂向广州铁路运输第一法院分别提起诉讼，要求撤销《关于协同查处越秀区竹丝岗四马路3号违法建设的函》并赔偿其损失等。案经该院审理，该院分别作出（2017）粤7101行初1641、1642号《行政判决书》，判决：一、确认广州市城市管理综合执法局越秀区分局于2017年4月21日作出的两份《关于协同查处越秀区竹丝岗四马路3号违法建设的函》的行政行为违法；二、驳回***的其他诉讼请求。广州铁路运输中级法院就该两案的上诉，于2017年12月15日作出（2017）粤71行终2037、2036号《行政判决书》，认定：广州市城市管理综合执法局越秀区分局认定涉案建筑工程为违法建设并无不当，广州市城市管理综合执法局越秀区分局要求对涉案违法建设实施停止供应水泥、停电等措施属于阻止违法建设的行政行为，并无不当。虽然广州市城市管理综合执法局越秀区分局未将协同查处函告知***，但鉴于其已通过其他途径了解该行政行为，故未对其合法权益产生实际影响等。遂判决：驳回上诉，维持原判。

涉案建设过程中，***自2011年12月至2015年4月期间通过银行汇付向***支付工程款合计4810000元，款项用途注明为“竹丝岗施工”、“施工费”等用途。此外，***自2015年1月26日至2019年11月28日通过银行汇付向案外人伍九支付款项合计1252000元，款项用途注明为“竹丝岗施工费”、“施工费”“竹丝岗拆铁架保险费”等。

以上事实，有双方提交的《建设工程规划许可证》、《越秀区竹丝岗四马路建设工程施工合同》、《建筑工程施工许可证》、《关于要求调整建筑设计的复函》、《补充合同书》、《北京燕波工程管理有限公司广州分公司关于暂停住宅楼改建工程地下室施工会议的纪要》、《关于退监报告》、《行政执法检查责令（限期）整改通知书》、《关于我司停止竹丝岗住宅楼改建工程施工的函》以及《行政判决书》等证据及本案庭审笔录在案佐证。

本案原审诉讼过程中，根据***的申请，原审法院分别委托广州市房地产测绘院以及华联世纪工程咨询股份有限公司对涉案房屋地下负一层、负二层的建设面积进行测绘以及已完成工程量造价进行鉴定。广州市房地产测绘院于2021年2月5日出具编号为07CH88200827000022号的《房屋面积报告书》，其中记载，广州市越秀区竹丝岗四马路三号房屋±0.0以下两层的套内面积分别为321.8892平方米。***对于该报告的真实性、合法性均无异议，但就关联性有异议。***认为：房屋从实际施工开始均由***、开平建安公司负责，包括相关的报建手续以及图纸审批等。根据***提交的证据显示，负一、负二层面积均与报建审批的面积189.52平方米基本相符，是符合施工要求的。但是***、开平建安公司在施工过程中，***并无进行实际验收以及办理任何交接手续，***、开平建安公司主张扩大面积存在增加工程量应提供相关的证据。对于目前涉案房屋的面积，***也在法院委托进行测量后才知道实际面积。故对***、开平建安公司称由***指示增加施工面积的情况不予确认。***对该报告的三性均无异议，只是认为测绘数据没有考虑到墙体厚度，仅是套内面积，实际面积为717.62平方米。由于这是地下工程，墙体是浇筑的，不是砖头墙，按规定墙体的厚度应该是0.5米。***支付了测绘费用1313元。

华联世纪工程咨询股份有限公司于2022年3月2日出具《广州市越秀区竹丝岗四马路3号正负零以下工程项目工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见为：广州市越秀区竹丝岗四马路3号正负零以下工程的工程造价为3210672.81元，人工费为822428.88元。***对该意见书的真实性、合法性无异议，认为从该报告可以证实***、开平建安公司并未实际完工，应返多付的工程款。同时，根据鉴定报告***认为***、开平建安公司实际完成的工程造价比鉴定意见价格更低，并详细列明了八项具体意见，如规费和税金项目清单与计价表中的税金未实际支出等，恳请法院酌情适当进行扣减。***对该意见书的三性均不确认。这是因为***提供的基坑支护图纸不是实际的施工图纸，实际基坑支护图纸有80多支双管高压旋喷止水桩，有两道基坑支撑梁，工程造价中未见此项计价。此外，工程造价意见书中的垂直运输面积应为717.62㎡，其中未计算凿桩头、机械进场费、材料人工二次运输、基坑土方开挖运距、误工费用等。***支付了工程造价鉴定费用18000元。

原审法院认为：根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，***与***、开平建安公司因涉案建设工程引致的纠纷均发生于2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行之前，故本案应适用当时的法律及司法解释的规定进行审理。本案争议的焦点主要有如下三个方面：一是涉案的合同关系及效力问题，一是涉案的地下负一、负二层的竣工验收问题；一是涉案的地下负一、负二层工程的结算问题。对此，原审法院分析如下：

一、合同关系及效力问题

涉案竹丝岗四马路3号住宅楼建设工程虽以开平建安公司名义申报办理《建筑工程施工许可证》，但开平建安公司并未参与实际施工，涉案工程正负零以下工程实际由***负责实施，***与开平建安公司间应为挂靠关系。

首先，开平建安公司与***于2011年3月签订的《越秀区竹丝岗四马路建设工程施工合同》仅系用于申办涉案工程建设许可证件，该合同并未实际履行。这是由于：其一、现无证据表明开平建安公司曾参与过施工。该合同签订后，越秀建水局核发了施工单位为开平建安公司的《建筑工程施工许可证》，开平建安公司既未组织施工，***也未向其支付过任何工程款项。其二、该合同约定的工程造价明显不合理。因***早在2010年4月9日即已向规划部门申报并取得涉案工程的《建设工程规划许可证》，其中明确了涉案工程的建设规模。该合同约定开平建安公司的承包范围为工程红线内的主体结构、楼面地面、墙体砌筑、屋面及防水等主体土建工程、外墙装饰工程等，即***的承包施工范围不仅有涉案房屋的土建工程，还包括外墙装饰，但合同约定的承包总价仅为87万余元。如开平建安公司自述，其属专业的建设工程公司且认为涉案工程的建设规模过小，那么其对于涉案房屋的工程造价具备起码的专业辨识能力。仅以***与***签订的《补充合同书》约定的±0.00以下两层的土建工程约定的承包价已达到490万元，该工程价款尚不包括地上建设内容。因而，该施工合同约定的87万余元造价显然明显过低。其二、现无证据表明开平建安公司曾参与工程施工。其三、现有证据不能证明开平建安公司将涉案工程分包给***或其他人。***自述其与***系朋友关系，开平建安公司仅系出报建资质，其系直接与***签订的合同承包涉案工程的正负零以下工程。***称与***签订的《补充合同书》系与开平建安公司签订的合同的补充合同，缺乏事实依据，原审法院不予采信。

其次，开平建安公司与***虽无挂靠合意，但对其签订《越秀区竹丝岗四马路建设工程施工合同》仅系用于出资资质的事实是清楚的。其一、开平建安公司在书面答辩意见虽确认其签订的该施工合同仅系用于出借资质，实际施工由***自行组织。其二、开平建安公司于2015年1月20日向越秀建水局发出的《关于我司停止竹丝岗住宅楼改建工程施工的函》亦可见，其对于涉案住宅楼已实际实施建设施工的情况是清楚知悉的。其三、***作为自然人，其并无建设工程施工的相应资质。因而，开平建安公司对于***利用资质挂靠施工的行为是清楚的。

综上，开平建安公司与***之间形成挂靠关系，开平建安公司与***签订的《越秀区竹丝岗四马路建设工程施工合同》仅系用以申办涉案建设工程的施工许可文件之用，***以其与***签订的《补充合同书》实际承包涉案住宅楼正负零以下工程的施工。因此，***与开平建安公司签订的《越秀区竹丝岗四马路建设工程施工合同》以及与***签订的《补充合同书》应属无效合同，***诉请要求解除其与开平建安公司签订的《越秀区竹丝岗四马路建设工程施工合同》，缺乏法律依据，原审法院不予支持。

二、地下负一、负二层工程的竣工验收问题

根据《建筑法》第六十一条规定“建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。这是由于房屋建筑作为较永久性的建设项目，建筑质量问题错综复杂。竣工验收系指建筑工程全部建成后为检查工程质量而进行的一项工作程序，对其应具备的条件《建设工程质量管理条例》第十六条第二款作出明确规定。涉案的地下负一、负二层建筑因涉嫌违法建设，既不具备进行竣工验收的条件，也因***未经验收擅自接收使用而无权要求***协助验收。

首先，根据《建设工程质量管理条例》对于竣工验收所需具备的条件的规定，进行竣工验收需要有“（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（四）勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件”。从本案查明的事实可见，***并未按照规划部门审核批准的报建图纸施工，而是依据***提供的未经规划报建的图纸进行施工，该工程已被城市综合执行部门认定为违法建设。该工程的监理方北京燕波工程管理有限公司广州分公司也早在2014年12月31日退场并向建设方发出退监通知。因此，涉案的地下负一、负二层建筑并不具备竣工验收的条件。

其次，虽然涉案的建设工程合同应属无效，但***实际实施了地下负一、负二层的建设工程施工并完成相应的工作量交付给***使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条第（三）项的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。换言之，即使涉案建设工程为合法建设，那么由于***未经竣工验收即擅自使用地下负一、负二层，那么***接收使用之日即已视为涉案工程竣工。对此，虽然***于诉讼过程中以涉案建设工程尚未完工为由辩称其未接收使用，但基于查明事实可见，***通过挂靠开平建安公司承接了涉案工程的地下负一、负二层的建设，±0.00以下工程并非由***承包施工。涉案工程现已完成地上部分的框架结构建设，因此***已实际接收使用了***承包建设的地下工程部分。

综上，***诉请要求***、开平建安公司协助办理涉案房屋的整体竣工等手续，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。至于***诉请要求开平建安公司支付其因向越秀建水局发出《关于我司停止竹丝岗住宅楼改建工程施工的函》导致***遭受行政处理应付违约金，如前述，开平建安工程与***为挂靠关系，开平建安公司仅系提供资质办理相关建设工程审批手续，并未参与实际施工，其向越秀建水局发出的函件并未违背客观事实。事实上，如生效的行政判决查明及认定事实，涉案工程属违法建设，此非因开平建安公司的行为导致涉案建设工程被行政管理机关认定为违法建设。因此，***的该项诉请，显与客观事实不符，原审法院不予支持。同理，***与开平建安公司签订的施工合同约定的工期为360天，但开平建安公司并未参与实际施工，涉案的地下负一、负二层工程实际由***依据其与***签订的《补充合同书》的约定施工。因该《补充合同书》并未约定工期，而且***完工后***已接收使用，在本案诉讼前未见***就***、开平建安公司逾期竣工提出过异议，因此***诉请要求***、开平建安公司支付逾期竣工违约金，缺乏事实依据，原审法院不予支持。

三、地下负一、负二层工程的结算问题

涉案地下负一、负二层工程未按规划报建图纸施工，***是涉案工程的建设方，***作为涉案工程的实际施工人，其系按***提供的图纸施工。至于***称***未经其许可擅自变更施工图纸、增加施工量，显不具说服力。涉案负一、负二层实际施工量以及工程造价应以现场实测为准。根据广州市房地产测绘院于2021年2月5日出具的《房屋面积报告书》，涉案房屋±0.0以下两层的套内面积分别为321.8892平方米，远大于规划报建的379.1平方米，应以该测量报告书记载的套内面积为准。至于***辩称该工程为地下工程，需按图纸浇筑墙体的意见，符合客观实际，原审法院予以采信。事实上，测量报告书亦明确测量数据仅为套内建筑面积。

至于涉案工程的实际造价问题，诚如***对于鉴定意见书的质证所言，涉案工程开工至今已有11年，很多资料无法找到，且因***及***在实际施工过程上未按规划报建图纸施工，致使鉴定意见书无法根据施工图纸等资料准确作出鉴定意见。至于***于质证时指出鉴定意见书依据的图纸并非实际施工的基坑支护图纸，但因***在鉴定时既未提供该图纸供鉴定公司参考，***亦不认可该图纸的真实性及合法性。因此，原审法院对于***的该项意见不予采信。至于***提出的该鉴定意见书提出的数项异议，并认为该鉴定意见书的结论高于实际价值，但如前述，涉案的地下负一、负二层工程的实施施工量远大于规划报建图纸，虽然因资料不全导致评估结论可能存在不准确，但仍应以现场实际测量数据及估算结论为准。因此，原审法院对于鉴定公司出具的该鉴定意见书的结论予以采信，即工程造价为3210672.81元，人工费为822428.88元，合计为4033101.69元。

根据***与***签订的《补充合同书》的约定，***、开平建安公司以税后总造价49000000元的价格总包干涉案工程，虽然该合同中未约定涉案工程的具体工作量，但从合同签订的时间来看，当时约定的总包干价应以规划报建的379.1㎡为参考基础。***已收取的4810000元工程款超过鉴定意见书的总价，故***反诉要求***支付的增加工程费用270万元及利息，原审法院不予支持。考虑到***的实际施工量远超过规划报建工程的施工量，原审法院酌定***已实际收取的工程款不再予以退还***，***诉请要求***、开平建安公司退还多收工程款，原审法院不予支持。至于***以***未付工程余款110000元为质保金为由，要求***支付该款，原审法院亦不予支持。

本案诉讼过程中因测绘及工程造价鉴定支出的费用，原审法院酌定由***负担测绘费及50%的工程造价鉴定费用，由***负担50%的工程造价鉴定费用。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（二）项的规定，判决：一、驳回***的全部诉讼请求。二、驳回***的全部反诉请求。三、***应于本判决发生效力之日起十日内一次性向***支付工程造价评估费9000元。四、***应于判决发生法律效力之日起十日内一次性向***支付测绘费1313元。本案一审本诉案件受理费32845元由***负担，反诉案件受理费18217元由***负担。

二审中，各方均没有提交新的证据。

本院查明，***于2020年8月14日在一审中向原审法院提交《现场测绘申请书》，请求由有资质的第三方对涉案工程的建筑面积进行现场测绘，而***于2020年3月18日向原审法院提交《工程造价鉴定申请》，申请由法院依法指定具备资质的第三方工程造价鉴定机构对涉案工程已完成的工程量进行鉴定。本院经审理查明的其他事实与原审判决查明事实一致。

本院认为，围绕当事人的上诉请求，本案二审审理的争议焦点是涉案合同关系、工程竣工验收问题及结算问题。虽然***与开平建安公司签订了涉案《越秀区竹丝岗四马路建设工程施工合同》，但并无证据表明开平建安公司有参与过涉案工程施工，***亦未向开平建安公司支付过相关工程款项，但***却与***直接就涉案工程施工签订了相关《补充合同书》并由***作为实际施工人进行施工，因此原审法院结合双方诉辩及举证情况，认定开平建安公司与***之间形成挂靠关系，***以其与***签订的《补充合同书》实际承包涉案住宅楼正负零以下工程的施工并无不妥，虽然该挂靠关系是由***安排设立，但不影响开平建安公司与***之间挂靠关系的成立。而涉案工程验收问题，由于涉案工程属于地下工程，现在涉案工程上盖的地上框架结构建设部分已经完成，原审法院认定***已实际接收使用涉案地下工程部分并不不当，同时，由于***未按照规划部门审核批准的报建图纸进行施工，涉案工程已经被城市综合执法部门认定为违法建设，原审法院以涉案工程不具备办理竣工验收条件且***擅自接收使用为由不支持***要求***协助办理竣工验收手续的主张，理据充分，本院予以认可。至于涉案工程结算问题，因涉案工程开工时间久远、相关图纸资料缺失等情况，相关鉴定结论依据的工程范围存在不准确的情况，但原审法院结合本案情况进行了相关充分论述，并依法酌定处理本案双方关于涉案工程款结算的诉求，合理合法，本院予以认可，不再赘述。***在本案二审中没有新的事实理由和证据推翻原审相关认定事实，对其相关上诉主张本院不予支持。同理，***要求***支付相关工程款及质保金的上诉主张，本院亦依法不予支持。

而关于本案测绘费、工程造价鉴定费等诉讼费用承担问题，本院已查明原审中***并未提出工程造价鉴定申请，而是***提出相关鉴定申请，原审法院在原审判决中查明事实有误，应予以纠正。本案中，***因需举证证明其认为涉案工程存在多支付工程款的主张而申请相关鉴定，***亦并未提出相关鉴定申请，相关鉴定费用理应属于***自行承担的举证费用，且其诉讼请求依法不能获得支持，原审法院酌定由***承担本案50%的工程造价鉴定费用存在不妥，本院依法予以纠正，应由***承担本案全部工程造价鉴定费用。同理，相关测绘费用应由***自行承担。另外，工程造价鉴定费、测绘费等相关诉讼费用应由法院根据案情依法予以分配由当事人承担，不应属于判项内容，原审法院将本案工程造价评估费、测绘费等相关费用作为判项主项内容不妥，本院予以撤销并调整。至于***上诉主张要求***返还其垫付的抽水费用，属于在二审中提出新的诉讼请求，本院依法不予处理。

综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回。但一审判决对本案诉讼费用承担问题的认定及相关判项内容存在不妥，本院撤销一审判决第三项、第四项并予以调整。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法[2016]221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《诉讼费用交纳办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、驳回上诉人***的全部诉讼请求；

二、驳回上诉人***的全部反诉请求。

本案一审本诉受理费32845元由上诉人***负担，反诉案件受理费18217元由上诉人***负担；一审工程造价鉴定费用18000元，由上诉人***负担；一审测绘费1313元，由上诉人***负担。二审案件受理费69278.8元，由上诉人***负担32844.8元，由上诉人***负担36434元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　韩　方

审 判 员　　林旭群

审 判 员　　杨玉芬

二〇二二年七月十四日

法官助理　　肖家恒

书 记 员　　林颖瑜