青海亿民房地产开发有限公司、广西五鸿建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

青海省西宁市城中区人民法院 民事判决书 （2022）青0103民初581号 原告：青海亿民房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91630103661921077A，住所：青海省西宁市城中区新城大道137号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被告：广西**建设集团有限公司，统一社会信用代码：91451281619848910K，住所：广西壮族自治区河池市宜州区金宜大道88号。 法定代表人：**，该公司执行董事。 诉讼代表人：广西行***算事务有限公司，统一社会信用代码：91450100MA5KD3QX9P，系广西**建设集团有限公司破产管理人，住所：广西壮族自治区南宁市。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，公民身份号码：***，男，1999年4月23日出生，汉族，广西行***算事务有限公司员工，住广西壮族自治区靖西市。 原告青海亿民房地产开发有限公司（以下简称：亿民房地产公司）与被告广西**建设集团有限公司（以下简称：**建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年2月16日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告亿民房地产公司委托诉讼代理人***，被告**建设公司诉讼代表人广西行***算事务有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告亿民房地产公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告**建设公司向原告支付屋面防水工程维修费869119.09元；2．本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 事实与理由：2012年3月27日，原、被告签订了《施工合同》，约定原告将“黄河花园住宅小区项目I标段1#楼、2#楼、3#楼、9#楼、10#楼及幼儿园、锅炉房工程”发包给被告施工，案涉工程于2013年9月26日竣工验收。按照双方签订的合同附件5《工程质量保修书》第二条约定，涉案屋面防水质保期为5年。但自2017年开始，被告施工的案涉工程项目开始出现大面积屋面漏水，造成住户房屋内出现不同程度的渗漏、起毛、返潮等问题。黄河花园物业管理方及小区业主委员会多次向被告发出通知要求履行维修义务，但被告均未履行维修义务。原告认为被告应当按照合同约定履行维修义务并承担维修费用，被告拒不维修的行为违反了双方合同约定。现依据相关法律法规之规定诉至法院，请求支持原告的全部诉讼请求。 被告**建设公司辩称，一、被告并不存在原告所称“拒不维修”的违约行为，在防水工程质保期限内，原告未通知被告履行维修义务，被告并无违约责任。现防水工程质保期限已过，被告的保修义务已履行完毕，原告无权要求被告继续对防水工程履行保修义务。直至今日，被告及管理人并未收到来自原告通知和主张需要被告履行维修义务的相关材料。《房屋建筑工程质量保修办法》第九条、第十二条亦有规定，发包人应当先通知承包人进行维修，只有承包人明确不表示维修的，发包人才有权委托第三方进行维修。由此可见，原告负有向被告发出保修通知的义务，而原告未在质保期限内通知被告履行维修义务，应视为工程质量并不存在问题且无需保修，原告应自行承担因自身原因所导致的不利后果。二、原告主张被告向其支付屋面防水工程维修费869119.09元既无事实依据，也无法律依据。原告对其主张的诉讼请求负有举证责任，原告未能提交证明屋面防水工程维修费数额产生的相关证据材料，其应自行承担因举证不能所带来的不利后果。三、《青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所司法鉴定意见书》不能够作为证据使用，理由如下：（一）鉴定意见书表达不严谨，并且该鉴定意见的鉴定时间为2019年8月6日，已超过防水工程质保期限。工程质量不合格是指工程的竣工验收或分部分项工程检验不符合国家的强制性规范标准的合格要求、不符合施工规范的强制性标准要求。该鉴定报告对于原告提出的房屋渗漏原因未做说明，在未区分各方的责任、未分析渗漏原因的情况下，直接认定质量不合格是不科学、不严谨的。（二）在工程建设过程中，存在多次变更的情况下，提交鉴定的主要依据应该为“竣工图纸”而非“设计施工图纸”，关于防水卷材中“3厚高聚物改性沥青防水卷材二道”与“3mm的玻纤胎基双层SBS”的本质上均属于防水材料，该材料也系由原告指定后实施。（三）在工程施工过程中及竣工验收时，对于防水工程工序及材料的改变，原告、监理公司等并未提出任何异议，并且原告在对案涉工程组织竣工验收时，原告及监理仍未对鉴定事项提出任何异议，各方书面签字确认工程质量合格，并将工程投入使用将近五年之久，应视为其默认被告的防水工程设计工序及防水材料的使用。在上述情况下，现又对该工程质量提出异议，极其不合理。综上所述，原告的诉讼请求既无事实依据，也无法律依据，为维护被告的合法权益，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告亿民房地产公司向本院提交以下证据：证据一、《施工合同书》及附件，证明2012年3月27日，原、被告签订施工合同，约定将案涉房屋的工程发包给被告施工，另约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起算，其中屋面防水工程质保期为5年。证据二、鉴定意见书，证明被告施工的黄河花园住宅小区一标段项目屋面防水工程施工工程质量不符合设计要求，被告应承担屋面防水工程维修费。 被告**建设公司质证认为，对证据一无异议。对证据二真实性、合法性予以认可，证明方向不予认可，提交鉴定的主要依据应该为“竣工图纸”而非“设计施工图纸”。 本院认为，经核实证据原件，能够确认证据内容的真实性及证据形式的合法性。就举证关联性及证明效力而言，证据一系原、被告签订的施工合同，合同载明了双方的相关权利义务，与本案具有关联性，对其证明效力本院予以采信。证据二系本案审理过程中，本院准许原告的鉴定申请后，由专业机构就专门性问题作出的意见，可作为认定本案事实的依据，本院予以采信。 被告**建设公司未向本院提交证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年3月27日，原告亿民房地产公司（发包人）与被告**建设公司（承包人）签订《黄河花园住宅小区一标段工程总承包施工合同》，约定工程名称为黄河花园住宅小区项目一标段，工程地点位于青海省西宁市城南新区园丁路32号，工程内容为住宅、社区、物业及商业服务网点建筑，建筑总面积82768.06平方米，建筑结构形式框支剪力墙，共7栋独立建筑。工程施工范围为施工设计图（除土方及桩基础）所设计的全部土建工程、机电设备安装所要求的结构内预留预埋工程、建筑外墙保温及装修工程、公共部位装修工程、室内初装修工程、室内给排水及采暖工程、机电设备及电气安装工程、智能建筑弱电的预留预埋工程。承包人向发包人承诺在质量保修期内承担工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、外墙保温及装饰工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程、室内供热系统工程等项目。质量保修期自工程竣工验收合格之日算起，屋面防水工程质量保修期5年。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，案涉工程于2013年9月26日完成竣工验收。 另查明，本案审理过程中，原告亿民房地产公司就案涉黄河花园住宅小区一标段1#楼、2#楼、3#楼、9#楼、10#楼及幼儿园屋面防水工程是否存在工程质量问题申请进行鉴定。经本院委托，青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所出具了编号为青建研（2019）**字第013号、014号、015号、021号、022号、023号司法鉴定意见书，鉴定意见为：黄河花园住宅小区一标段1#楼、2#楼、3#楼、9#楼、10#楼及幼儿园屋面防水工程质量不符合设计要求。对此，原告亿民房地产公司就案涉黄河花园住宅小区一标段1#楼、2#楼、3#楼、9#楼、10#楼及幼儿园屋面防水工程维修费用申请了鉴定。遂本院委*****工程监理咨询有限公司进行鉴定。鉴定过程中，青***工程监理咨询有限公司向本院出具告知书，告知因原、被告均无法提交案涉工程施工图纸，致使鉴定工作无法继续进行，故终止鉴定。庭审中，经本院释明，原告亿民房地产公司就因案涉楼栋屋面防水工程质量不符合设计要求造成的渗漏所需花费的维修费用不再要求继续鉴定。 本院认为，原告亿民房地产公司与被告**建设公司签订的《黄河花园住宅小区一标段工程总承包施工合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反相关法律规定，合法有效，双方均应依约履行。现依据双方的诉辩主张，确认本案争议焦点即：原告亿民房地产公司主张被告**建设公司承担案涉黄河花园住宅小区一标段项目屋面防水工程维修费869119.09元的事实及法律依据。 本案中，原告亿民房地产公司将案涉黄河花园住宅小区一标段1#楼、2#楼、3#楼、9#楼、10#楼及幼儿园、锅炉房工程发包给被告施工。质量保修期内，原告亿民房地产公司以上述楼栋屋面防水存在渗漏为由，诉至本院。经青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所出具的编号为青建研（2019）**字第013号、014号、015号、021号、022号、023号司法鉴定意见书认定，上述案涉楼栋屋面防水工程质量不符合设计要求。经本院释明，原告亿民房地产公司就因案涉楼栋屋面防水工程质量不符合设计要求造成的渗漏所需花费的维修费用不要求鉴定，且原告亿民房地产公司亦无证据证实其主***费869119.09元的费用构成依据，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”之规定，原告亿民房地产公司应承担举证不能的法律后果，其要求被告**建设公司承担维修费869119.09元的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告青海亿民房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费12491元，由原告青海亿民房地产开发有限公司负担；鉴定费140000元，由原告青海亿民房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向青海省西宁市中级人民法院在线提交上诉状。 审判长*** 审判员*** 人民陪审员*** 二〇二三年十月七日 书记员***