海南建设工程股份有限公司与海南第一建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

海南省海口市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）琼01民终1968号

上诉人海南建设工程股份有限公司（以下简称海建公司）因与被上诉人海南第一建设工程有限公司（以下简称海南一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2018）琼0108民初7910号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

海建公司上诉请求：1、撤销海口市美兰区人民法院（2018）琼0108民初7910号民事判决书，发回重审或依法改判；2、本案诉讼费由海南一建公司承担。

海南一建公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果有事实及法律依据；不存在发回重审或者依法改判的法定事由；二、不论案外人是否到庭，均不影响海建公司与海南一建公司之间合同关系的查明，以及合同履行情况的查明。三、事实证明海南一建公司已经履行的全部的合同义务，依据海建公司与海南一建公司之间签订的施工合同，海南一建公司有权要求海建公司支付工程价款，同时我方向法庭强调一点，涉案工程已经交付4年半之久，也就是说海建公司拖付工程款的时间长达4年半之久，请法庭查明事实后依法维持原判。 海南一建公司向一审法院起诉请求：1.判令海建公司向海南一建公司支付工程款5379498.66元；2.本案诉讼费由海建公司承担。 一审法院认定事实：2012年2月22日，海建公司（发包人）与海南省第一建筑工程公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定承包人承诺按合同约定承担海南一中院干警住宅楼工程（美和小区）的实施、完成及缺陷修复;发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款;签约合同价为人民币75963859.10元（以审计部门审核的结算价为准）；发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的属发包人违约。该合同附件二约定，工程质量保修金为经审计结算价的5%；发包人在工程验收合格之日起满一年后20天内，将保修金总额的50%一次性返还给承包人；在工程验收合格之日起满二年后20天内，再将保修金总额的30%一次性返还给承包人；在工程验收合格之日起满5年后20天内，再将剩余保修金余额一次性返还给承包人。海南一中院作为购房单位亦在合同上盖章。合同履行过程中，承包人变更为海南第一建设工程有限公司。2014年11月27日，海建公司（甲方、建设单位）、海南一建公司（乙方、施工单位）、海南一中院（丙方、业主单位）签订一份《海南省第一中级人民法院干警住宅楼工程（美和小区）补充协议》，约定：“由海南第一建设工程有限公司承建的“美和小区”工程目前已按设计图纸要求完成了合同约定的所有承包范围内容，于2014年8月28日进行竣工初验，于2014年11月11日进行联合验收，对初验收结果要求整改的所有问题于2014年11月18日前均已整改完毕，由于项目用地涉及到变更等原因，短时间内无法进行终验，故影响到交房时间，而业主的要求和海南省第一中级人民法院的指令必须于2014年11月28日前交房。为此本工程竣工验收合格及日期需要参建各方进行确认。即交房（钥匙）之日（2014年11月28日）视为本工程竣工验收合格。按合同支付至90%（已支付至85%）工程款及质保金支付等日期均以2014年11月28日起算”。2015年11月12日，海南一建公司、海建公司及海南一中院三方确认工程结算价为75272757.04元。截止2017年7月21日，海建公司已向海南一建公司支付工程款69893258.38元，尚余5379498.66元未付。2018年6月4日，海南一建公司提起诉讼。另查，2013年3月15日，美和小区项目的建设单位由海南一中院更名为海南建设工程股份有限公司。

事实与理由：一、一审法院在未通知各方当事人开庭质证前提下书面审理并裁定驳回海南一建公司起诉海南省第一中级人民法院（以下简称海南一中院）的起诉，认定事实不清，导致遗漏当事人即海南一中院。一建公司起诉请求海建公司及海南一中院共同支付美和小区工程款后，一审法院在质证期间届满前且未通知各方当事人开庭情况下，忽略了海南一建公司起诉状中已申明海南一中院即建设单位及提交的证明海南一中院即建设单位的有关证据（如“基建施工结算审计验证定案表”“纪要”），仅凭海南一中院单方提交的土地使用权及建设工程规划许可证变更等资料，就书面审理并认定本案系建设工程施工合同纠纷，海南一中院不是涉案施工合同的发包方，与海南一建公司不存在民事权利义务关系，并且海南一中院并非涉案工程的单位，海南一建公司起诉海南一中院属诉讼主体错误，海南一中院不是适格被告。遂裁定驳回海南一建公司对海南一中院的起诉。因此，海建公司认为，一审法院未开庭质证就书面审理驳回对一方当事人及海南一中院的起诉，认定事实不清，导致遗漏当事人即海南一中院。 二、一审法院违反法定程序，导致实体判决明显不公。在裁定作出后，一审法院违规送达法律文书且未对海建公司上诉进行书面裁决，程序严重违法，海建公司在开庭时已经对违反程序问题进行了答辩，一审判决却对该程序部分只字不提，程序违法导致实体审理不公，一审判决应予撤销。由于海建公司在搬迁办公场所，为避免搬迁办公场所后法院相关司法文书送达困难情况出现，2018年7月6日，海建公司到一审法院提交案件授权委托书时，发现一审法院已经制作（2018）琼0108民初7910号民事裁定书，该裁定驳回了海南一建公司对海南一中院的起诉，并采取留置送达方式对海建公司进行了送达。经查该案卷宗，得知一审法院留置送达时间为2018年6月25日，对留置送达进行了拍照。对该裁定内容海建公司表示要上诉，但被书记员告知已经超过上诉期限。海建公司认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十条规定“向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。”规定可见，留置送达的前提是拒绝接收诉讼文书，因海建公司并未拒绝签收，一审法院采取留置送达方式送达法律文书违反法律。海建公司应自知道该裁定内容时间即2017年7月6日之次日开始计算上诉期间。鉴于海建公司未拒绝接收诉讼文书，一审法院留置送达诉讼文书程序违法，事实上剥夺了海建公司上诉权利。2018年7月16日，海建公司向一审法院递交了上诉状，请求确认一审法院留置送达（2018）琼0108民初7910号民事裁定书违法，海建公司上诉未超过上诉期限；并请求撤销（2018）琼0108民初7910号民事裁定书，将海南一中院列为案件共同被告。开庭之前，海建公司曾请求一审法院对上诉给予明确的书面答复，但一审法院却一会儿口头告知超过上诉期限，一会儿口头告知海建公司无权上诉，始终拒绝书面答复，也未将上诉状移交上级法院审理。直至2018年8月9日开庭当天，一审法院仍未对上诉状进行书面裁定，只是在开庭时以法院已经在开庭前已对上诉问题进行释明为由，要求海建公司对程序问题不能再发表意见，不能再纠缠。海建公司认为，一审法院违规送达法律文书且未对海建公司的上诉状作出书面裁定，程序严重违法，导致案件开庭审理将无法查明事实，实际债权人逃脱债务。但一审判决对海建公司提出的上述程序问题却只字不提，回避海建公司曾经对程序问题进行上诉却未得到书面答复情况。程序严重违法，进而影响实体审理公正与合法，所作的一审判决应予撤销。 三、一审判决对责任承担主体方面认定不清。判决书中有选择性地查明和认定事实，对不利于海南一中院的相关事实不予认定，审理查明部分对实际债务人（业主及委托方）海南一中院应承担的责任不予认定；错误适用法律，简单地认为海建公司系美和小区项目的建设单位，海建公司主张其与购房单位海南一中院系委托代建关系，应由海南一中院承担民事责任与本案不属同一法律关系，不予合并处理。在海建公司提交的相关证据中，包括了《海南省第一中级人民法院干警住宅楼项目定向开发协议书》《海南省第一中级人民法院干警住宅楼项目定向开发协议书补充协议》《补充协议（二）》《海南省第一中级人民法院干警住宅楼资金来源及落实说明》《付款申请函》《关于支付美和小区项目施工用地安装工程费的函》《关于支付美和小区项目施工用地安装用电安装工程费的报告》《委托函》《关于支付美和小区项目地下室变更施工图纸审查费的函》《委托函》《承诺书》《担保函》《函》等，上述证据组成完整证据链证明了以下事实：海南一中院利用自有土地委托海建公司开发建设职工住宅小区即美和小区，项目建设资金全部由海南一中院出资，建设总成本包括项目开发成本及税金。海建公司只收取包干管理费200万元，不产生其它利润，不承担项目欠款责任。项目设立共管账户，存入以海建公司名义开设的共管账户的资金由海南一中院筹集，由海建公司与海南一中院共同管理专款专用，项目建设中支出的所有款项均由海建公司申请并经海南一中院审批后，再从共管账户中支付（包括本案所欠海南一建公司的工程款），海建公司不承担向包括施工方在内的支付欠款的责任。包括但不限于设计方案、设计变更、主要材料及设备选定、各项招标工作、房屋及车库定价及销售对象等全部重大事项均由海南一中院审核决定，海建公司无任何实质性权利。海建公司只是名义上的建设单位，实际上的建设单位、业主、委托方及受益人应当为海南一中院，该项目所有资金也是由海南一中院筹集并从筹集的款项中支付。《建设工程施工合同》及《海南省第一中级人民法院干警住宅楼工程（美和小区）补充协议》均由海建公司、海南一建公司及海南一中院三方签字盖章，海南一中院理应作为一方当事人。而在实际建设中，海南一建公司不仅知悉海南一中院是实际业主及海建公司是代建方，而且也知悉并认可工程款由海南一中院支付，也向海南一中院发函追款，起诉时也将海南一中院列为共同被告。但一审法院却无视案件的实际情况，仅仅依据建设工程规划许可证上的建设单位已经更名为海建公司等证据，就简单且不恰当地认定所欠海南一建公司的工程款由海建公司承担，对海建公司提交的相关证据甚至提都不提。海建公司认为，一审法院认定海建公司与海南一中院的委托代建关系与本案不属同一法律关系不予合并处理并判决海建公司支付工程款4626771.09元实属错误。理由如下：一是判决承担责任主体不清，海建公司仅仅是代建方，判决代建方支付巨额工程款对海建公司明显不公，权利义务明显不对等；二是海南一中院为《建设工程施工合同》及《海南省第一中级人民法院干警住宅楼工程（美和小区）补充协议》的签字方、当事人，一审法院不能将一个合同纠纷割裂为不同的法律关系，把一个三方合同分割为建设工程合同纠纷及委托代建合同纠纷两种法律关系，将原本不可分割的法律关系人为拆解，明显偏袒海南一中院；三是从法院判例看，全国法院审理委托代建的建设工程施工合同纠纷中，均有将委托方即业主作为合同当事人与代建方、施工方一并审理的情况，且判决委托方即业主承担支付工程款责任的大有案例；四是从本案实际情况，不予合并处理不利于解决矛盾，且无形中增加诉讼成本及浪费诉讼资源，增加当事人诉累。

综上，一审法院在案件审理中认定事实不清，导致遗漏当事人；违反法律程序，剥夺了海建公司对裁决不服的上诉权，对程序问题故意回避，程序违法导致实体审理不公；错误地适用法律，不顾实际，人为将同一合同分割为两个不同法律关系，增加当事人诉讼成本及浪费诉讼资源，判决海建公司支付工程款显失公平。为维护海建公司合法权益，请二审法院依法查明事实，判决撤销一审判决，发回重审或依法改判。

一审法院认为，海南一建公司、海建公司签订的《建设工程施工合同》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。海建公司未依约付款，构成违约。海建公司辩称应扣除质量保修金总额的20%，理由成立，予以采纳。海建公司应向海南一建公司支付工程款为4626771.09元（5379498.66元－75272757.04元×5%×20%）。海建公司系美和小区项目的建设单位，其主张其与购房单位海南一中院系委托代建关系，应由海南一中院承担民事责任，与本案不属同一法律关系，不予合并处理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条规定，判决：一、海建公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向海南一建公司海南第一建设工程有限公司支付工程款4626771.09元；二、驳回海南一建公司其他诉讼请求。案件受理费49456.49元，由海南一建公司负担6920.21元，海建公司负担42536.28元。 二审中，海建公司提交了以下六组证据： 证据一、2015年12月11日《中国光大银行进账单（回单）》、2015年12月8日《关于支付工程款的请示》、2015年12月25日《委托书》《基建施工结算审计验证定案表》《工程款支付证书》、2015年11月19日《工程款支付申请表》《建设工程资金支付审批表》； 证据二、2014年5月20日《国内跨行大额汇款凭证》《发票联》、2014年5月16日《资金支付函》、2014年5月16日《委托书》、2014年5月16日《关于支付美和小区工程进度款的报告》、2014年5月16日《支付海南省第一中级人民法院干警住宅楼美和小区施工进度款的函》《建设工程资金支付审批表》； 证据三、2014年12月29日《中国光大银行进账单（回单）》《发票联》、2014年12月23日《委托书》、2014年12月10日《关于支付海南省第一中级人民法院干警住宅楼美和小区工程款的函》、2014年12月22日《关于支付工程进度款的请示》《工程款支付证书》； 证据四、《国内跨行大额汇款凭证》《发票联》、2013年12月12日《关于支付工程进度款的报告》、2013年12月12日《委托书》、2013年12月12日《支付海南省第一中级人民法院干警住宅楼美和小区施工进度款的函》、2013年12月11日《工程款支付申请报告》、2013年12月18日《资金支付函》； 证据五、2014年7月11日《国内跨行大额度汇款凭证》、2014年6月26日《资金支付函》、2014年6月26日《委托书》、2014年6月26日《关于支付工程进度款的报告》、2014年6月25日《关于支付海南省第一中级人民法院干警住宅楼美和小区施工进度款的函》《建设工程资金支付审批表》《发票联》； 证据六、2014年4月29日《国内跨行大额度汇款凭证》《发票联》、2014年4月23日《资金支付函》、2014年4月23日《委托书》、2014年4月22日《关于支付美和小区工程进度款的报告》、2014年4月21日《支付海南省第一中级人民法院干警住宅楼美和小区施工进度款的函》《建设工程资金支付审批表》。

上述证据拟证明所有项目工程款均由海建公司申请并由海南一中院审批后，再由海南一中院委托海建公司从共管账户中支付，海建公司不承担向包括施工方在内的支付欠款的责任。海南一建公司对上述证据的真实性、合法性没有异议，但认为上述证据与本案没有关联性，是涉及海建公司与案外人的证据。对海建公司二审所提交的证据，本院认为，上述证据仅证实海建公司将购房单位海南一中院工作人员所预存的购房款从共管账户中转至海南一建公司账户，并不足以反驳《建设工程规划许可证》《建设工程施工合同》所记载的建设单位、发包方均为海建公司的事实，故本院对上述证据不予采信。 二审中，海南一建公司未提交新证据。

本院另查明：为改善干警、职工住房条件，海南一中院利用自有土地建设职工住宅，纳入海南省直机关职工住宅统建统管范围，由海南一中院自行委托定向开发建设，建设总成本为海南一中院干警、职工自筹。2011年10月10日，海南一中院作为购房单位与海建公司（开发商）就小区建设签订了《海南省第一中级人民法院干警住宅楼项目定向开发协议书》，约定海南一中院将自有土地交由海建公司建设管理，海南一中院对项目进行定向回购，项目设共管账户，由海建公司与海南一中院共同管理，专款专用。 2018年6月15日，一审法院将本案一审应诉材料送达海建公司；同年6月20日，一审法院作出（2018）琼0108民初7910号民事裁定书，认为海南一中院并非本案适格被告，故驳回海南一建公司对海南一中院的起诉；同年6月25日，一审法院将（2018）琼0108民初7910号民事裁定书留置送达海建公司。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，海南一建公司、海建公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，各方均应按合同约定全面履行自己的义务。海建公司未依约支付工程款，已构成违约，一审法院判决海建公司向海南一建公司支付相应工程款正确，应予维持。 关于海建公司提出海建公司当时正搬迁办公场所，一审法院采取留置送达方式送达裁定书，事实上剥夺了海建公司上诉权利，一审法院程序违法的上诉意见，经查，一审法院已于2018年6月15日将本案相关应诉材料送达海建公司，海建公司如确系搬迁办公场所，应及时通知一审法院，海建公司未告知一审法院变更后的送达地址，故一审法院依法采取留置送达方式送达民事裁定书并无不当，且二审中本院亦对海南一中院是否为本案适格被告进行审查，实质上并未影响海建公司相关诉讼权利，故海建公司该上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。 关于海南一中院是否为本案适格被告的问题。海建公司上诉主张海南一中院只是名义上的建设单位，实际上的建设单位、业主、委托方及受益人为海南一中院，海南一中院应作为一方当事人参加诉讼，经查，海南一中院与海建公司签订的《海南省第一中级人民法院干警住宅楼项目定向开发协议书》、海建公司与海南省第一建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》已明确约定海建公司为涉案工程开发商、发包方，海南一中院仅为购房单位，规划部门核发相关的建设工程规划许可证亦记载海建公司为建设单位，而涉案项目土地使用权人亦已变更为海建公司，且涉案项目建设资金来源为海南一中院干警、职工自筹，并非海南一中院自有资金，故一审法院认为海南一中院不是涉案项目发包方，非本案适格被告，驳回海南一建公司对海南一中院的起诉并无不当，本院予以维持，海建公司上述主张没有事实依据，本院不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法（http://148.0.9.212:8080/FullText/javascript:SLC（297379,0））》第一百七十条（http://148.0.9.212:8080/FullText/javascript:SLC（297379,170））第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49456.49元，由上诉人海南建设工程股份有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　陈立夫 审判员　　傅　萍 审判员　　袁　蓉

书记员　　邴长莹