天津东丽湖建设发展有限公司、河南鑫怡园林工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民事判决书

（2018）津02民终1423号

上诉人(原审被告)：天津东丽湖建设发展有限公司，住所地天津市东丽区。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：**，天津鼎运律师事务所律师。

委托诉讼代理人：睢红娟，天津鼎运律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南鑫怡园林工程有限公司，住所地河南省许昌市。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：***，天津君恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，天津君恒律师事务所律师。

上诉人天津东丽湖建设发展有限公司（以下简称东丽湖公司）因与被上诉人河南鑫怡园林工程有限公司（以下简称鑫怡公司）建设工程合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2017）津0110民初7850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

东丽湖公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未考虑上诉人关于违约金过高的主张，上诉人欠付被上诉人工程款仅占合同总价款的30%左右，一审按照合同约定计算违约金高于损失，违背公平原则。

鑫怡公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。在工程履行过程中，被上诉人处于被动地位，上诉人长期延迟履行进度款付款义务，造成损失已经远远高于一审认定违约金，同时被上诉人承诺本案起诉之前逾期付款的其他损失不再另行主张。

鑫怡公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款6321315元；2.判令被告向原告支付逾期支付工程款的日万分之三的违约金3290000元，暂计到2017年9月30日至工程款本金全部付清日止；3.诉讼费用由被告承担。一审诉讼过程中，变更第2项诉讼请求为：被告向原告支付自2016年3月15日至2017年11月30日的违约金2000000元。

一审法院认定事实：2011年3月18日，原、被告签订一份《天津市建设工程施工合同》，原告为承包人，被告为发包人。合同约定原告从被告处承包东丽湖东湖自然艺苑区绿化景观工程项目施工（标段一），绿化面积为81600平方米。开工日期为2011年3月20日，竣工日期为2011年5月31日。合同价款为11162460元。组成合同的文件包括协议书、专用条款、通用条款等。风险范围以外合同价款调整方法执行《通用条款》第31条。工程款支付方式和时间为根据每月经监理和发包人确认的工程量，参照投标文件中的单价和施工完成的形象部位，随工程进度发包人向承包人支付工程进度款。工程进度款为当月完成并经监理和发包人确认的工程价款的60%-75%，工程竣工验收合格且完成工程结算后，发包人向承包人支付至工程结算价款的75%，完成工程决算审计后，支付至决算价款的95%，剩余的5%作为养护管理费，待养管期满后一次性付清。工程养护管理期间为3年，从工程竣工验收合格之日起计算。执行《通用条款》第33.3款，发包人未按合同约定支付工程结算款，每延长一天发包人向承包人承担合同总价款万分之三的违约金。《通用条款》第33.3款约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同签订后，原告即开始施工。工程竣工后，于2011年6月30日经被告验收合格。自2011年7月6日，被告陆续向原告支付工程款，至2017年7月8日，被告共计给付原告工程款14119585元。此后，被告未再向原告支付工程款。2016年3月15日，中国建设银行股份有限公司天津市分行就案涉工程出具结算审查报告，结果为审核值为20440900元。原、被告于结算审定会签表中盖章确认。2016年7月18日原、被告就案涉工程签订结算协议书，双方确认结算金额为20440900元。后因原告催要剩余工程款未果，于2017年10月18日提起本案之诉。

一审法院认为，原、被告签订的《天津市建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，为合法有效。原告依约完成施工工程后，被告应按约向原告支付工程款。被告未按约支付工程款应承担相应的民事责任，除应承担继续给付原告剩余工程款的义务外，还应按约向原告支付违约金。案涉工程于2011年6月30日验收合格并交付被告，且于2016年原、被告就案涉工程签订结算协议书，虽然原、被告签订的施工合同中就工程款的支付约定“工程竣工验收合格且完成工程结算后，发包人向承包人支付至工程结算价款的75%，完成工程决算审计后支付至决算价款的95%”，但双方在合同中并未就决算审计的主体、审计时间、逾期审计的后果等内容进行约定，且被告亦未按合同约定的时间及比例向原告支付相应的工程款，对此，作为发包人及合同文本的提供者即被告负有一定的责任，由此产生的后果应由被告来承担。此外，至原告提起本案诉讼之日即2017年10月18日，案涉工程早已超过施工合同中约定的养管期，故原告有权依据该合同的约定向被告主张剩余的全部工程款。原、被告确认工程总价款为20440900元，扣除被告已支付的工程款，被告应向原告支付剩余工程款6321315元。关于原告主张的违约金，因原、被告系于2016年7月18日签订的结算协议书，依据合同的约定，原告主张的违约金应从结算协议书签订后的第29天起开始计算。鉴于原告主张的违约金数额小于按照合同约定的计算方法计算出的数额，且不存在过高情形，故一审法院对原告主张的违约金予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条规定，判决：“一、被告天津东丽湖建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河南鑫怡园林工程有限公司工程款6321315元；二、被告天津东丽湖建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河南鑫怡园林工程有限公司截至2017年11月30日的违约金200万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费退还原告河南鑫怡园林工程有限公司4514元后，减半收取35025元，由被告天津东丽湖建设发展有限公司负担。”

本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点是一审判决认定上诉人给付被上诉人违约金是否过高。根据查明事实，上诉人与被上诉人涉案工程于2011年6月30日竣工验收合格，后陆续支付工程款。截止一审起诉之前上诉人仍欠付被上诉人工程款6321315元，存在长期逾期情形。一审法院认定违约金已经低于合同约定计算的违约金数额，并无不当，本院予以维持。上诉人主张违约金高于实际损失，但就此未提供证据予以证实，该上诉主张本院不予支持。

综上，东丽湖公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22800元，由上诉人天津东丽湖建设发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长李静

代理审判员***

代理审判员曹静

二〇一八年五月二十八日

书记员***