湖南建设集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁04民终34号 上诉人（原审被告）：湖南建设集团有限公司。住所地：湖南省长沙市芙蓉区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，宁夏朔方律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：***，男，1979年6月6日出生，回族，宁夏彭阳县人，初中文化，农民，住宁夏彭阳县。 原审被告：彭阳县交通运输局。住所地：宁夏彭阳县。 负责人：**基，该局局长。 委托诉讼代理人：张治中，男，该局职工。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人湖南建设集团有限公司（以下简称湖南建设公司）因与被上诉人***、原审被告彭阳县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2022）宁0425民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月11日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条之规定，本院经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 湖南建设公司上诉请求：1．撤销原判，将本案发回重审；2．本案一、二审受理费由***负担。事实与理由：一、一审未追加与本案具有利害关系人的**为当事人，程序错误。湖南建设公司与彭阳县交通运输局签订《彭阳县农村扶贫公路建设项目施工合同》后，交由案外人**实际施工，后因**下落不明，在湖南建设公司与**、彭阳县交通运输局对已完工程量未进行核算的情形下，与***另行签订了《彭阳县G309至**公路工程内部承包协议》，该合同虽无**签字，但湖南建设公司与***在签订合同时将**列为了“施工承包人（丙方）”，***为“劳务承包人（乙方）”，承包协议中对承包范围、承包单价、各方的权利、义务进行了明确约定。因此，案外人**与本案具有直接的利害关系，应当列入本案当事人。一审中，湖南建设公司已书面申请追加**为本案当事人，但一审法院未予以准许。本案的结算与**具有直接的利害关系，未将**列为本案当事人，存在程序错误，请求二审法院依法予以纠正。二、案涉鉴定报告存在明显错误。鉴定报告存在“以鉴代判”的嫌疑，一审中，湖南建设公司明确表述，***施工范围为《内部承包协议》中所列的混凝土路面3.3公里、边沟及标识标牌，而鉴定机构所出具的鉴定报告中，对于***单方陈述的其他工程量均列入了确定项，且在未勘察现场的情形下，直接在鉴定终稿中将路面加宽部分另行增加为确定项，整个鉴定报告，除《内部承包协议》所列工程范围外，其他列入确定项的部分，严重损害了湖南建设公司的权利，因此，本案中的鉴定报告，不存在真实性、合法性，请求二审法院对鉴定报告不予以采纳。三、一审法院所认定的事实及法律适用等，均存在明显错误，且随意放大法官的自由裁量权，损害湖南建设公司的合法权益。1．一审法院直接将存在严重错误的鉴定报告作为定案依据，明显与事实不符。本案一审中，各方均未提供完整的彭阳县财政投资项目结算书，而在湖南建设公司对该证据的完整性提出异议后，鉴定机构仍以该不完整的证据作为其结算依据，明显以鉴代判。在湖南建设公司多次对该条提出异议后，一审法院未予以理会。在各方对鉴定报告进行质证的过程中，其中关于路面加宽部分，一审法官称要求鉴定机构及各方当事人进行现场勘验，但在未勘验的情形下，一审法院直接作出判决，明显错误。2．一审庭审中，***自认湖南建设公司收取其管理费2％，在湖南建设公司与***均有收取管理费意思表示的情形下，一审法院在未扣除管理费的情形下直接对工程造价予以认定，明显错误。一审法院称混凝土路面***承包价明显低于彭阳交通局的结算价，但其忽略了***混凝土路面的承包价明显高于彭阳交通局的结算价。因此对于一审法院关于该项的认定存在错误，请求二审法院依法予以纠正。3．关于企业所得税、工程款发票所产生的税金等，一审法院的认定不但违反湖南建设公司与***之间合同的约定，也明显违背了企业在生产经营过程中成本发票、工程款发票、企业所得税等相关费用的处理规范，一审法院直接要求湖南建设公司承扣税金明显错误。4．一审法院判决中的判项，无法律依据。彭阳县交通局作为案涉工程的发包方，其仅能在欠付湖南建设公司工程款范围内承担责任，而一审法院直接判令彭阳县交通局向***支付工程款，没有任何法律依据。综上，请二审法院支持湖南建设公司的诉请。 ***辩称：一、**与***一审诉请争议无利害关系。***依据自己的实际施工工程量客观真实的主张权利，并未损害**的权利，也没有损害湖南建设公司的利益。***只主张自己的施工部分工程量，与**的实际施工范围、内容不存在混同或重复的情形。二、***主张的案涉工程款经司法鉴定予以确定，签订依据的工程量既有内部承包协议约定的部分，还包含内部承包协议之外***涉及完工的部分，即护桩、涵洞、增加的边沟、拦水带、砂砾加固培土及整理路面等剩余的所有工程。这符合内部承包协议的约定，即约定由***完成剩余所有工程。一审法院组织鉴定机构人员***、***及湖南建设公司委托诉讼代理人***在施工现场进行了勘验。三、湖南建设公司并未实际参与***施工期间的管理工作，其无权主张管理费，且就涉案管理费及税费事宜，一审法院考虑湖南建设公司将**未完工程转包给***时，已经赚取的工程款差价（边沟每米财政审定价170元，而给***结算时，按照每平米115元予以结算，边沟长为6900米，图纸长度为4763米，实际增加2200米），仅边沟这一项，湖南建设公司每平米实际赚取55元利润，湖南建设公司赚取差价379500元。）且湖南建设公司签订内部承包协议时，称其只赚取工程款差价，不让***承担税金，因此一审未判决管理费及税金正确。四、湖南建设公司称一审判决由发包单位彭阳县交通运输局直接给***支付工程款的问题，由于***实际参与工程施工，其与彭阳县交通运输局之间形成事实上的建设工程施工合同关系，故一审判决并不违法。综上，湖南建设公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 彭阳县交通运输局述称意见，一审认定事实清楚，适用法律正确，湖南建设公司将涉案工程交由案外人**施工，在**施工未完成过程中，**离开施工现场，是彭阳县交通运输局分管副局长以及监管中心的工作人员将***介绍进来进行未完工程的施工。***与彭阳县交通运输局形成事实上的建设工程施工合同关系，一审判决由彭阳县交通运输局向***支付工程款，彭阳县交通运输局没有意见。请求二审法院维持原判。 ***一审诉讼请求：1．湖南建设公司支付工程款1382030元，并按LPR支付2021年4月8日至实际付清之日的利息；2．彭阳交通运输局在欠付工程款范围内承担付款责任。 一审法院认定事实：2018年4月28日，彭阳交通运输局与湖南建设公司签订彭阳县农村扶贫公路建设项目施工合同，约定湖南建设公司承建彭阳县309国道至**公路工程，合同价6179275元，含5％暂列金，施工期内不再调价。合同签订后，湖南建设公司将工程交由**实际施工。**完成了部分工程后停止施工，湖南建设公司将剩余工程转包给***施工。2019年9月5日，湖南建设公司职工**代表湖南建设公司与***签订《内部承包协议》，协议约定湖南建设公司将剩余混凝土路面3.3公里、边沟及标识标牌承包给***施工，混凝土路面每平方米75元，边沟每米115元，其他剩余项按投标预算价分包。工程款每次工程计量申报后支付，***提供相应的增值税发票，按2.5％交纳企业所得税，并按2％支付管理费。***完成剩余工程，并于2021年2月4日经彭阳交通运输局验收合格。2021年8月6日，案涉工程经彭阳县财政局财政评审价款为5739351元，已支付工程款5399483.3元。湖南建设公司支付***工程款1537011.3元，***开具了相应的增值税发票，剩余工程款至今未付。同时查明，***申请对工程价款进行司法鉴定，经一审法院委托宁***咨询管理有限公司鉴定，工程价款为2362702.92元，争议项价款53770.28元，***支出鉴定费18000元。以上事实有各方当事人陈述及***提交的工程设计变更报告、交工验收报告、接养证明、工程结算评审定案表、湖南建设公司提交的内部承包协议、彭阳交通运输局提交的项目建设施工合同书予以证实并在卷佐证。一审法院认为，***作为无施工资质的自然人承揽工程，湖南建设公司中标涉案工程后，并未组织人力、物力进行施工，而是将工程交由无施工资质的自然人实际施工，故***与湖南建设公司之间的建设工程施工合同无效。***完成工程，并经验收合格，其工程款应参照合同约定确定。关于***完成的工程价款应如何确定，案涉工程经鉴定工程价款为2362702.92元，予以确认。对于***主张的土方开挖和砂砾石垫层费用不包含在边沟的价款中，应单独计价。经查，土方开挖及砂砾石垫层系边沟施工的工作内容，不属于单独核算的施工项目，不应单独计算工程款。对于竣工文件、承包人驻地建设等费用，湖南建设公司认为应按照比例计算，***予以同意，故该项费用为11180元（26000×43％）。关于***主张的边沟、排水沟外侧土方挖填平整及路容修整费用，经***、湖南建设公司及彭阳交通运输局陈述及工程的施工程序，可以认定该项工程确系***完成的，但***无签证资料证实其完成的工程量，一审法院酌定该部分工程价款为20000元。综上，***完成的工程价款为2393882.92元。关于是否管理费的问题，案涉工程系湖南建设公司转包给***施工的，湖南建设公司从中赚取差价（湖南建设公司与彭阳交通局边沟结算价为812948.84元，与***约定的价款为547745元），双方虽然约定了管理费，但其并未参与管理工作且已经赚取差价，故该项费用不再扣除。关于是否扣除企业所得税的问题，企业所得税根据企业盈亏情况交纳，交纳数额无法确定，且湖南建设公司转包工程赚取利润，该费用本应由其负担，不再扣除。关于剩余工程款的增值税发票问题，剩余工程款发票由湖南建设公司向彭阳交通运输局开具，***应支付相应的税金。经计算，湖南建设公司还应支付***工程款2393882.92元-1537011.3元（已付款）-60152元（税金）=796719.62元，自2021年2月4日起按一年期LPR支付利息。彭阳交通运输局作为发包方应在欠付工程款339867.7元范围内向***承担付款责任，并自2021年2月4日起按一年期LPR支付利息。关于鉴定费的负担问题，***与湖南建设公司各自承担9000元。综上所述，***的部分诉讼请求成立，予以支持。湖南建设公司申请追加**为第三人，不予准许。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、彭阳县交通运输局于本判决生效后十五日内支付***工程款339867.7元，并按一年期LPR支付自2021年2月4日至实际支付之日的利息；二、湖南建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付***工程款及鉴定费465851.92元，并以456851.92元为基数按一年期LPR支付自2021年2月4日至实际支付之日的利息；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17238元，减半收取计8619元，***负担1344元，湖南建设集团有限公司负担4076元，彭阳县交通运输局负担3199元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据，二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案争议焦点为：一、一审法院未追加**为本案当事人，审理程序是否合法；二、涉案的鉴定报告能否作为定案依据；三、一审法院未按照合同约定扣除2％的管理费是否正确。现分述如下： 一、经一、二审查明，彭阳交通运输局与湖南建设公司签订彭阳县农村扶贫公路建设项目施工合同，将彭阳县309国道至**公路工程交由湖南建设公司承建。合同签订后，湖南建设公司将工程交由**实际施工。**完成了部分工程后停止施工，湖南建设公司与***签订《内部承包协议》，协议约定湖南建设公司将剩余混凝土路面3.3公里、边沟及标识标牌承包给***施工。***完成协议约定的工程，并经验收合格。根据双方提交的证据来看，**施工范围与***施工范围不相同，亦不重叠。因此，一审法院未按湖南建设公司申请追加**为本案当事人，程序合法。 二、关于涉案的鉴定报告能否作为定案依据问题。一审庭审中，***与湖南建设公司对涉案工程价款存在争议，一审法院依据***的诉请，对外委托司法鉴定，经鉴定涉案工程的工程造价为2416473.2元（其中：确定项2362702.92元，将边沟、排水沟的土方开挖和砂砾石垫层工程项目列为争议项，价款为53770.28元）。经查，一审法院委托鉴定程序合法，鉴定机构鉴定程序合法，对鉴定结论一审法院组织各方当事人进行质证，故鉴定结论能够作为定案依据。一审法院结合各方当事人陈述及查明的事实，对争议项认定正确，综上，一审法院认定***完成的工程价款为2393882.92元，亦无不当。 三、一审法院未按照合同约定扣除2％的管理费是否正确的问题。湖南建设公司与彭阳县交通运输局签订建设工程施工合同后，该公司并未组织施工，而是在收取一定管理费的前提下，将涉案工程交由无资质的***施工。建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合案件事实、合同目的等情况具体判断。本案中，湖南建设公司未实际参与施工、组织管理协调工作。湖南建设公司转包给***施工的，湖南建设公司从中赚取差价（湖南建设公司与彭阳交通运输局边沟结算价为812948.84元，与***约定的价款为547745元），双方虽然约定了管理费，但湖南建设公司并未派员参与管理工作，且已经赚取一定数额的差价，故一审法院认定该项费用不再扣除理由正确。 综上所述，湖南建设集团有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17238元，由湖南建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　伟 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年二月二十七日 书记员　***