某某与湖南建设集团有限公司二审民事判决书

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）湘31民终367号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年11月11日出生，苗族，住湖南省吉首市。 委托诉讼代理人：***，湖南民生律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区车站北路70号万象新天公寓5号栋31、32楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南金州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南金州律师事务所律师。 原审第三人：吉首市万通农村交通建设工程有限责任公司，住所地湖南省吉首市人民北路80号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南生元律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人湖南建设集团有限公司及原审第三人吉首市万通农村交通建设工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2022）湘3101民初4009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月2日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条规定，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销湖南省吉首市人民法院（2022）湘3101民初4009号民事判决，依法改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。二审中，上诉人***向本院提交书面声明明确表示放弃关于其在一审中提出的主张利息的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定上诉人主张解除合同并支付尚欠的工程款不符合法定条件，驳回上诉人诉讼请求是事实认定错误，从而导致适用法律错误。1.一审法院不支持上诉人解除合同并支付工程款的理由之一：被上诉人湖南建设集团有限公司与原审第三人之间的合同尚未解除，既然一审法院已经认定本案系劳务分包合同纠纷，而劳务分包无须经发包人的同意。劳务分包仅存在于施工劳务与承发包之间，其内容是施工劳务而非部分项工程，劳务分包与发包人没有直接的法律关系，总承包人或专业分包的承包人发包劳务,无须经过建设单位或总承包人的同意，显然，一审法院这一理由是错误的；2.一审法院不支持上诉人解除合同支付工程款的理由二:认定停工原因不是被上诉人原因造成的，上诉人不否认这一事实，但施工路段塌方后，被上诉人没有采取任何积极措施，塌方至今已经有三年之久,原审第三人法定代表人在这三年多时间里曾多次到被上诉人处商谈复工，但被上诉人对此置之不理，连原审第三人要求被上诉人对已经完工路段进行公路标线，被上诉人至今也没有施工。由此可以看出工程不是不具备复工条件，而是被上诉人不复工。两年多时间，就是重修三次本公路都足够了；3.一审法院不支持上诉人解除合同支付工程款的理由三：上诉人在停工后，给被上诉人出具了承诺书，承诺书对工程总价、已付款及欠付款的支付方式进行了约定。上诉人是在迫不得已的情况下才对被上诉人出具承诺书，且在出具承诺书时，被上诉人及原审第三人均表示第二年复工，再加上当时临近过春节，大量民工上*要工资，等钱过年，被上诉人要求上诉人出具承诺书后才能支付部分款项，然而在出具承诺书后快两年时间里,被上诉人对于复工没采取任何措施。上诉人认为，上诉人进场施工后，严格按照被上诉人的要求完成施工，在施工过程中，被上诉人对上诉人的施工质量及工程量进行了确认（被上诉人对上诉人诉讼请求的款项数额是认可的）。由于山体塌方导致工程停工，但时至今日已停工三年之久，停工后，被上诉人没有采取任何复工措施，上诉人认为因被上诉人的原因，致使工期远远超过合同约定的时间，被上诉人已经严重违约，已经不能实现合同目的，完全具备解除合同条件。一审法院罔顾事实，将被上诉人合同风险转嫁到上诉人这些民工身上，人为制造不稳定因素。综上所述，一审法院判决驳回上诉人的上诉请求是错误的，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。 湖南建设集团有限公司辩称，1.案涉合同不能解除，上诉人诉请答辩人付款尚不具备付款条件。（1）案涉项目至今仍未完成，上诉人已完成的部分工程也未经多方验收合格，即使上诉人与发包人不存在合同关系，也应当在发包人对工程整体验收完成和计量结算后支付。上诉人与答辩人签订的《浆砌片石挡土墙施工劳务承包合同》第三条第3款约定:“乙方进场后至该项目工程全部完成，甲方不向乙方支付工程中间预付款，待整项目工程由业主、监理、审计、甲方组织验收合格后计量甲方按照实际量测砌筑合格完工数量依据合同约定的单价支付完成工程总价的80%，工程全部完工后付完成工程量总价的95%”，现上诉人负责的施工内容并未全部完工，其已完成部分也没有经过业主、监理、审计、甲方组织验收合格，答辩人无需向其支付全部工程款，在未明确已完工部分工程质量的情形下，施工合同也不能解除。（2）上诉人已向答辩人出具《承诺书》，同意答辩人按约付款后在案涉项目开工计量后再支付剩余工程款，应当遵守承诺。上诉人于2021年1月27日向答辩人出具的《承诺书》中载明，同意答辩人再支付133510元后，即可在案涉项目开工计量后再支付剩余工程款，并承诺绝不上*闹事。《承诺书》出具后，案涉项目至今尚未开工，故答辩人依据该《承诺书》可暂不予支付其余工程款。上诉人在上诉状中也提到了其是基于自身真实意思表示出具了该份《承诺书》，故应当按照该《承诺书》载明的内容遵守执行。（3）工程未复工并非答辩人的过错，答辩人也从未接到过任何形式的复工通知，不存在答辩人具备复工条件但不复工的情况。自停工后，发包人既未组织人员清理现场障碍又未进行设计方案变更，答辩人不具备任何的施工条件。从停工损失来看，发包人长期停工对答辩人造成的损失是最大的，答辩人不可能存在上诉人所称具备复工条件但不复工的情形。最后，答辩人也从未接到过任何形式的复工通知。因此，未复工并非答辩人的过错，而且答辩人才是损失最大的一方。2.合同解除权为形成权，现早已超过除斥期间。《中华人民共和国民法典》第五百六十四条规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。《中华人民共和国民法典》第一百九十九条规定：法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。本案中，案涉项目因山体滑坡停工距今已经近4年时间，上诉人对本案的停工情况始终是知晓的，如果解除合同，应当在停工后未及时复工的合理期限内提出。现上诉人在知道解除事由发生后没有及时行使有时间限制的解除权，而是在近4年后再起诉解除合同，已经远远超过了法律规定的除斥期间，该解除权已经归于消灭。因此，本案合同不应解除。3.即使因各种现实原因需解除合同，答辩人也已经完成了支付义务。上诉人在案涉项目未全面完成的停工状态下诉请解除合同退场，属于中途退场，根据《浆砌片石挡土墙施工劳务承包合同》第七条第9款的约定“乙方中途退场，甲方只支付民工工资总额的70%，材料费、机械费由乙方自行承担”，答辩人应付金额应当小于工程总价的70%，也已经付清了，因此无需再向上诉人支付任何费用。综上所述，上诉人已完部分工程内容未经多方验收合格，施工合同不应解除，工程款项也不应全部支付。且合同解除权属于形成权，上诉人在知道解除事由发生后没有及时行使有时间限制的解除权，而是在近4年的后下再起诉解除合同，已经远远超过了法律规定的除斥期间，该解除权已经归于消灭。最后即使因各种原因需解除合同，由于案涉项目至今仍未完成，上诉人诉请解除合同构成中途退场，答辩人只需按合同约定中途退场的情况支付其70%的工程款，也已经付清。请求驳回上诉人的诉讼请求。 吉首市万通农村交通建设工程有限责任公司述称，我方给被上诉人建设集团支付的工程款已达到了89%，因此上诉人与被上诉人之间的劳务款的纠纷与我方无关。 ***向一审法院起诉请求：1.依法解除原被告双方签订的施工合同；2.判决被告支付原告工程款45.8万元，并支付相应的利息；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告从第三人处承包了吉首市寨阳己略求产公路项目后成立湖南建设集团有限公司吉首市寨阳乡粟溪至己略乡求产公路工程项目部(以下简称项目部)，2017年3月15日，项目部与原告***签订《浆砌片石挡土墙施工劳务承包合同》，对工程范围、内容、数量、价款等进行详细约定。合同签订后，原告开始施工，后因部分路段山体滑坡导致工程被迫停工。2019年9月10日，原、被告对原告已施工工程量及价款进行结算，并制作表格，双方签名。2021年1月27日，原告***向被告出具承诺书：经双结算工程总价为1682709元，至2020年12月31日止共计已付工程款1105667元，经双方协商后本次支付农民工工资133510元，其余工程款在本项目开工计量后支付完毕。涉案已完成工程暂未进行验收。被告与第三人正对涉案工程复工进行协商。 一审法院认为，本案为劳务分包合同纠纷，被告对《浆砌片石挡土墙施工劳务承包合同》及原告已实际施工无异议，且原、被告的劳务分包内容已实际履行，双方应依约履行各自的合同义务。但根据被告提交的承诺书可知，工程停工后，原、被告双方就工程总价、已付款及欠付款的支付方式进行了约定。双方约定所欠工程款在项目开工计量后支付完毕，现工程是否复工情况尚不明了，停工也非被告原因造成，被告与第三人间也尚未解除合同，原告主张解除合同并支付尚欠工程款不符合法定条件，不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费减半收取4085元，由原告***负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院经审理查明的案件基本事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人提出的诉讼请求及诉辩主张，本案案由应确定为建设工程分包合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定。本案中，仅有上诉人***不服原判决向本院提起上诉并请求改判支持其在一审中提出的全部诉讼请求，但上诉人在二审中向本院提交书面声明明确表示放弃关于其在一审中提出的主张利息的诉讼请求。因此，本案应当围绕上诉人未放弃的诉讼请求进行审理。本案争议焦点为：一、上诉人提出的解除案涉《浆砌片石挡土墙施工劳务承包合同》的诉讼请求是否于法有据；二、原判决以现能否复工情况不明为由驳回上诉人提出的判令被上诉人向其支付案涉剩余工程价款的全部诉讼请求是否正确。 关于争议焦点一。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：...（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《建设工程质量管理条例》(2000年)第七十八条第二款第一项“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；...”的规定。本案中，被上诉人与上诉人于2017年3月15日签订了案涉《浆砌片石挡土墙施工劳务承包合同》，该合同约定了挖基础、人工清基、排水、挡墙基础砌筑、墙身砌筑、砌体抹面勾缝、泄水孔、伸缩缝、沉降缝等项目。上诉人在其不具备相应资质条件的情形下与被上诉人签订案涉《浆砌片石挡土墙施工劳务承包合同》并实施施工行为已违反了行政法规之中关于禁止将工程违法分包的强制性规定，故案涉《浆砌片石挡土墙施工劳务承包合同》属于无效合同，该合同自始无法律约束力。因此，上诉人提出的解除案涉《浆砌片石挡土墙施工劳务承包合同》的诉讼请求于法无据。 关于争议焦点二。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定”、《中华人民共和国民法典》第一百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。本案中，虽案涉《浆砌片石挡土墙施工劳务承包合同》属于无效合同，但上诉人对案涉工程投入应当折价补偿，故上诉人有权向作为其合同相对方的被上诉人主张案涉工程价款。上诉人于原审中提交了《栗溪求产公路***保坎结算汇总》并以此主张其与被上诉人对于案涉工程价款金额为1682709元进行了结算确认的事实。前述书面材料已载明案涉工程价款金额为1682709元，虽前述书面材料未加盖被上诉人的公司公章，但前述书面材料的有案外人***的签名。被上诉人在一审庭审中称“我公司有内部承包人***，***负责施工”，上诉人本案诉讼中称被上诉人项目部合同经手人是“***”、“***当时是那条路的主管”，被上诉人对涉案合同真实性认可。故应认定案外人***与上诉人就案涉工程价款金额的结算行为对被上诉人发生法律效力，并据此认定上诉人与被上诉人对于案涉工程价款金额为1682709元已进行了结算确认。同时，被上诉人在原审中提交了的上诉人于2021年1月27日向其出具的案涉《承诺书》，上诉人亦对于案涉《承诺书》的内容予以认可。上诉人认为根据案涉《承诺书》载明的内容即可以确认案涉工程价款金额为1682709元及被上诉人在支付了1105667元工程价款和本次农民工工资133510元后仍欠付其剩余工程价款的事实，而被上诉人对于案涉《承诺书》在二审中称“结算工程总价是对合同价款的预估，本项目开工后其余工程款根据实际情况进行具体结算”，被上诉人的前述抗辩理由明显同上诉人与被上诉人对于案涉工程价款金额为1682709元已进行了结算确认的事实相矛盾，故应依据案涉《承诺书》的载明内容认定被上诉人欠付上诉人剩余工程价款443532元。另外，案涉《承诺书》其中载明“..其余工程款在本项目开工计量后支付完毕”，但是，被上诉人在二审中另称“山体滑坡……没有进行处理，要等第三方的明确命令”、再据原审第三人在原审庭审中对于复工问题所作出“具备复工条件，因复工问题，我公司两次找被告公司协商，要求被告做扫尾工程，但被告置之不理。我公司要求建设公司作为扫尾工程”、“不存在需要变更设计，我们找过被告公司商量扫尾工作”的相关陈述以及原审第三人在二审中对于复工问题所作出“就复工问题我方找建设集团领导协商过，……我方于2022年1月和6、7月找了被上诉人，被上诉人没有实质性承诺”的相关陈述，并结合案涉工程已停工多年而未复工的事实、上诉人与被上诉人在对于案涉工程价款结算后多年未支付剩余案涉工程价款且被上诉人现不认可其欠付上诉人剩余工程价款的情形，应据此认定被上诉人存在为拖延支付案涉剩余工程价款而不正当阻却案涉《承诺书》所附付款条件成就的情形，并视为案涉《承诺书》所附付款条件已成就，故被上诉人应当对案涉剩余工程价款443532元向上诉人承担支付责任。因此，原判决以现能否复工情况不明为由驳回上诉人提出的判令被上诉人向其支付案涉剩余工程价款的全部诉讼请求存在不当。 综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律存在部分错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民法典》第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下： 一、撤销湖南省吉首市人民法院（2022）湘3101民初4009号民事判决； 二、湖南建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向***支付工程价款443532元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4085元，由湖南建设集团有限公司负担；二审案件受理费8170元，由湖南建设集团有限公司负担。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年四月二十三日 法官助理*** 书记员*** 附法律条文： 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民法典》 第一百五十九条附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。