泰州中嘉商贸城有限公司、泰州市恒基地基与基础工程有限公司商品房预售合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民事裁定书

（2017）***162号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：泰州中嘉商贸城有限公司，住所地泰州市海陵区浙江路88号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏众成信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，江苏众成信律师事务所律师。

被申请人:（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：泰州市恒基地基与基础工程有限公司，住所地泰州市海陵区江洲南路476号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏钜源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，江苏钜源律师事务所律师。

再审申请人泰州中嘉商贸城有限公司（以下简称中嘉公司）因与被申请人泰州市恒基地基与基础工程有限公司（以下简称恒基公司）商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2016）苏12民终153号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

中嘉公司申请再审称，原审判决遗漏必要共同诉讼人，***是涉案房屋购买人，被申请人不单独具有诉讼主体资格；双方签订的《中嘉商贸城商品房订购协议》不是商品房买卖合同，该协议不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，双方之间未成立商品房买卖合同；《中嘉商贸城商品房订购协议》约定，房屋的建筑面积为实测面积，以政府相关部门出具的测量表或《商品房买卖合同》为准，若建筑面积发生变化，房款亦应当发生变化，原审法院认定双方未明确面积差异时的结算办法错误；在双方未成立商品房买卖合同的情况下，原审依据《合同法》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》作出判决，系适用法律错误。

本院经审查认为，原审人民法院并未遗漏必要诉讼参加人。经查，案涉5套商品房购买人已由原先订购的***协商变更为恒基公司。在另案诉讼中，***作为当事人亦明确表示本案房屋的购买双方为中嘉公司与恒基公司，与其无关。本案处理结果与***亦不存在法律上的利害关系，原审人民法院未将***列为诉讼参加人并无不当。

关于《中嘉商贸城商品房订购协议》的性质问题。本院认为，案涉《中嘉商贸城商品房定购协议》，其性质应为预约合同。双方当事人签订的《中嘉商贸城商品房定购协议》确定了当事人名称、房号、面积、价款，而且包含了在未来一定期限内订立商品房买卖合同的明确意思表示，符合预约合同的构成要件，故案涉《中嘉商贸城商品房定购协议》的性质为预约合同。本案中，双方在签订《中嘉商贸城商品房定购协议》后，恒基公司实际交付购房款125万元，中嘉公司接受了恒基公司的交付；恒基公司自2012年5月向中嘉公司支付购房款后开始使用案涉房屋至今，并对房屋进行了装修。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”；第四十六条“采用合同形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，可以认定中嘉公司与恒基公司之间达成了买卖商品房的合意，成立了商品房买卖法律关系。申请人关于双方未成立商品房买卖合同的申请再审理由不能成立。

关于面积差异的结算方法问题。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条明确规定“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超过3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人”。因双方当事人在协议中并未明确约定如有面积差异房款应作调整，也未能通过协商达成补充协议，原审判决依据上述司法解释的规定处理面积差异问题，确认房屋面积误差比在3%以内的房价款由恒基公司按约定价款补足、面积误差比超出部分的房价款由中嘉公司承担，所有权归恒基公司并无不当。

综上，中嘉公司的再审申请理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回泰州中嘉商贸城有限公司的再审申请。

审判长俞旭明

审判员*刚

代理审判员卢宁

二〇一七年三月二十二日

书记员江静