泰州市恒基地基与基础工程有限公司与泰州中嘉商贸城有限公司商品房预售合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏12民终153号

上诉人（原审被告、原审反诉原告）泰州中嘉商贸城有限公司，住所地泰州市海陵区浙江路88号。

法定代表人王秀荣，该公司董事长。

委托代理人赵汶杰，江苏公清律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）泰州市恒基地基与基础工程有限公司，住所地泰州市海陵区江洲南路476号。

法定代表人吕月伟，董事长。

委托代理人曹立山、吴丽娟，江苏钜源律师事务所律师。

上诉人泰州中嘉商贸城有限公司（下称中嘉公司）与被上诉人泰州市恒基地基与基础工程有限公司（下称恒基公司）商品房预售合同纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2015）泰海民初字第270号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

原审查明，2012年4月9日中嘉公司与案外人吴某某签订中嘉商贸城商品房定购协议，约定吴某某定购商贸城39-A518、519、520、521、522五套房屋，面积489.69平方米，单价3267.37元，总房款160万元，付款方式为一次性。同时该协议注明：1.定购人对中嘉商贸城项目充分了解，自愿购买该房屋并签订定购协议；2.定购人须于定购协议之日起7日内携定购协议、定金收据等签署商品房买卖合同、商铺委托经营管理合同并支付剩余房款……7.上述房屋定金为人民币伍万元，定购人签订商品房买卖合同时此定金扣抵房款。8.本定购协议所标房屋的建筑实测面积，以政府相关部门出具测量表或商品房买卖合同为准。当日吴某某给付5万定金。后吴某某因故要求退房时，恒基公司亦去中嘉公司处购房，经协商，恒基公司同意购买吴某某所购房屋，中嘉公司亦无异议，同时在定购协议书上将定购人处添加恒基公司名称，并加盖中嘉公司印章。后恒基公司给付5万元定金，并于5月23日给付50万元，7月给付20万元，8月给付50万元，合计125万元，此间恒基公司入住上述房屋办公，并致函要求中嘉公司签订商品房买卖合同，办理权属登记未果。2014年10月中嘉公司涉讼要求解除双方间的定购协议、返还涉案房屋，后撤诉。2015年1月恒基公司涉讼。此间，中嘉公司亦致函恒基公司要求给付880619.30元房款。

另查明，涉案房屋由中嘉公司于2008年开工建设，同年10月24日泰州市建设局颁发给中嘉公司编号FY20008002商品房预售许可证，许可销售面积为67978.9平方米。中嘉公司销售给吴某某及恒基公司房屋时，涉案房屋已建成竣工。2013年4月19日上述涉案房屋产权初始登记面积（含公摊面积）为652.09平方米。

审理中，原审法院限期要求中嘉公司提供涉案房屋申报许可销售面积或变更许可面积材料，中嘉公司未提供。另原审法院释明因房屋面积差异，买受人可选择解除合同，恒基公司表示继续履行合同。

原审法院认为，合法的民事权益受法律保护。本案中中嘉公司与恒基公司签订的商品房定购协议明确了房屋室号、面积及单价、总价、付款方式，具备买卖合同的主要内容，反映了当事人真实意思表示，不违反法律规定，且定购协议合同签订后已部分履行，故恒基公司要求订立商品房买卖合同并办理产权登记手续的要求予以支持。关于中嘉公司反诉要求按产权登记面积结算房款一节，由于双方未签订正式合同明确房屋面积争议处理的方式，且产权登记面积与定购协议约定面积不符，致双方对房屋价款产生争议。依据双方签订的定购协议，双方明确所购置房屋房号、具体面积及房屋总价款，同时由于中嘉公司销售房屋领取预售许可证，应对上列房屋面积有具体的备案资料。审理过程中，原审法院限期要求提供涉案房屋申报许可销售面积或变更许可面积资料，来证明定购协议中房屋面积发生变化的合法合理性，中嘉公司未提供，故定购协议确定的房屋面积反映了双方当时议定的面积真实情形，另定购协议约定“房屋实测面积以政府相关部门出具测量表或商品房买卖合同为准”，该条款应理解为双方定购房屋面积与政府部门出具测量表或商品房买卖合同面积有差异时，以该约定为准，由于定购协议未明确房屋面积产生误差时房款结算方式，应认定双方对房屋面积误差如何进行价格结算的约定不明确，对约定不明的，应按法律法规进行处理。中嘉公司据此要求按产权登记面积结算房款的理由不充分，不予采信。对面积误差产生的价格结算，原审法院释明后，恒基公司要求继续履行合同，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，面积误差绝对值超出3%，买受人同意继续履行合同，面积误差比在3%以内的房价款由买受人按约定价款补足，误差面积超出3%以内的房价款由出卖人承担，所有权归买受人。故恒基公司除实际应支付未付约定余款35万元，还应支付面积误差价款489.69平方米＊3%＊3267.37元=47994.07元，上述款项合计397994.07元。关于中嘉公司反诉要求恒基公司支付房款逾期利息一节，因双方未签订商品房买卖合同未约定房款支付期限，中嘉公司反诉要求恒基公司从起诉之日给付逾期利息无事实依据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决如下：一、泰州市恒基地基与基础工程有限公司与泰州中嘉商贸城有限公司在本判决生效之日起十日内签订本市海陵区中嘉商贸城39幢518、519、520、521、522房屋买卖合同，在签订上述买卖合同之日起十五日内泰州中嘉商贸城有限公司协助泰州市恒基地基与基础工程有限公司办理房屋产权登记手续。二、泰州市恒基地基与基础工程有限公司在双方签订房屋买卖合同之日起十日内给付泰州中嘉商贸城有限公司购房余款人民币397994.07元。三、驳回泰州中嘉商贸城有限公司其他反诉诉讼请求。如泰州市恒基地基与基础工程有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币19200元，反诉费人民币6300元，合计人民币25500元，恒基公司负担11300元，中嘉公司负担14200元（恒基公司已预交19200元，中嘉公司已预交6300元，中嘉公司实际应负担7900元在本判决生效之日起十日内迳交恒基公司）。

原审判决书送达后，中嘉公司不服，向本院提起上诉称：一、本案事实认定错误。1、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在《中嘉商贸城商品房定购协议》与事实不符。至今上诉人处也没有一份盖有被上诉人公章的《中嘉商贸城商品房定购协议》，上诉人与被上诉人之间没有形成一审法院认定的合同关系；2、一审法院认定被上诉人缴纳购房款人民币125万元与事实不符。吴某某于2012年4月9日签订定购协议当日缴纳5万元购房定金，又于同年5月2日缴纳20万元购房款，同年5月9日吴某某借用他人的银行卡支付50万元，同年8月17日恒基公司代吴某某缴纳50万元购房款。故一审认定事实错误，购房款不是被上诉人所缴而是吴某某所缴。3、上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同并未有效成立且上诉人已于2014年4月21日与吴某某解除了《中嘉商贸城商品房定购协议》。二、本案适用法律错误。1、上诉人与被上诉人之间没有形成商品房买卖合同关系，被上诉人不是适格的诉讼主体，一审法院应根据民事诉讼法的规定直接驳回被上诉人的起诉。2、关于面积差部分，上诉人与吴某某之间仅签订了《中嘉商贸城商品房定购协议》，而不是商品房买卖合同，且该订购协议已于2014年4月21日解除。即使该订购协议没有解除，按照《中嘉商贸城商品房定购协议》第八条的规定“本订购协议所标房屋的建筑面积为实测面积，以镇政府相关部门出具的测量表或商品房买卖合同为准”，因此，一审法院不应当适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定。3、上诉人已于2014年4月21日按《中嘉商贸城商品房定购协议》第二条的规定向吴某某和被上诉人发出《解除定购协议通知书》，一审法院应该驳回被上诉人的诉讼请求。三、一审法院遗漏无独立请求权的第三人吴某某。上诉人的《中嘉商贸城商品房定购协议》中的五套房屋是与吴某某签订的，所以该案中被上诉人依据《中嘉商贸城商品房定购协议》起诉上诉人时，作为一审法院应该依职权追加该五套房屋的实际定购人吴某某为无独立请求权的第三人参与诉讼。综上，请求二审法院判决撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人恒基公司答辩称：1、在上诉人曾经起诉被上诉人的案件里和本案一审中，我们提交了订购协议，订购人是恒基公司，上诉人也盖了章。故一审法院认定双方之间存在买卖协议。2、是否交款的问题，无论是此前的诉讼中还是本案一审中，上诉人对此陈述得很清楚，收了我们多少钱、如何收的。3、上诉人说本案双方之间买卖合同并未有效成立的问题，上诉人是与吴某某解除了协议，解除后把房屋卖给了被上诉人。4、关于法律适用，我们认为一审适用法律正确。5、上诉人认为一审遗漏请求权人是无稽之谈，上诉人与吴某某已经解除了协议，且在原来的诉讼中吴某某也到庭讲明与上诉人解除了订购关系。上诉人上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉。

二审中，上诉人提供证据如下：1、解除订购协议通知书一份，吴某某签收的EMS快递回执一份，证明上诉人于2014年4月21日与吴某某解除商品房订购协议。2、6份商户刷卡存根联和1份网银支付单复印件，证明125万元是吴某某缴纳的，与被上诉人没有关系，其中2012年8月17日的50万元网银转账是被上诉人代吴某某支付的购房款。被上诉人发表质证意见如下：证据1与本案没有关联性，对于上诉人主张的与吴某某解除订购协议没有异议。证据2，对于被上诉人付款125万元的事实上诉人在一审的时候已经自认了，故无需质证。

被上诉人提供证据如下：1、三张上诉人向被上诉人出具的收据，收据的时间分别是2012年5月2日购房款20万元的收据，2012年5月9日购房款50万元的收据，2012年8月21日购房款50万元的收据，证明被上诉人在支付定金5万元后，分别通过刷卡以及转账的方式向上诉人支付了120万元的购房款的事实。2、物业公司泰州嘉中投资管理有限公司向被上诉人出具的售电收据、水费收据，证明2012年7月开始被上诉人已经对涉案房屋进行实际使用。3、房屋装修票据10份，证明2012年5月11日被上诉人在收到所购买的房屋后进行装修并实际使用的事实。上诉人发表质证意见如下：1、对三张收据的真实性没有异议，但该收据不能证明被上诉人是购买的上诉人处的房产，不能证明被上诉人缴纳除了定金外的120万元购房款，因为我们在实际操作中购房人可以使用他人的账户代为交款，该收据只能证明被上诉人替吴某某支付了120万元的购房款。2、对收据的真实性没有异议，但其中只有2012年12月6日这张有物业公司的章，该份收据的交款单位是姓吕的，只有房号，连名称都没有写，该证据不能作为交付的事实。3、关于装修票据，对其真实性不予认可，被上诉人的擅自装修行为不能认定为上诉人的交付。

对于一审查明的事实，除恒基公司支付购房款时间认定有出入外，原审对其他事实的认定属实，本院予以确认。

另查明，恒基公司共计向中嘉公司支付购房款125万元，其中5万元为定金。根据中嘉公司向恒基公司出具的购房款收据载明的时间，另120万元房款支付的时间分别为：2012年5月2日20万元、2012年5月9日50万元、2012年8月21日50万元。

再查明，恒基公司自2012年5月向中嘉公司支付购房款后开始使用案涉房屋至今，并对房屋进行了装修。

本案二审中的争议焦点为：一、中嘉公司与恒基公司之间是否存在商品房买卖关系；二、房屋面积差异部分的价格如何处理；三、原审法院是否遗漏无独立请求权第三人吴某某。

本院认为：（一）中嘉公司与恒基公司之间就案涉商品房是否形成商品房买卖关系的问题。

基于上诉人的上诉主张与理由，与本焦点问题相关的两个问题需要首先予以明确。一、就《中嘉商贸城商品房定购协议》中订购人经协商由吴某某变更为恒基公司和恒基公司向中嘉公司缴纳125万元购房款的事实。上诉人中嘉公司在一审反诉状、陈述、辨论意见中以及作为证据提交的律师函件中多次认可恒基公司取代吴某某履行《中嘉商贸城商品房定购协议》并已支付购房款125万元的事实，这些均为其对案件事实的自认以及对自己民事权利和诉讼权利的处分，且有定购协议、收款收据、转帐凭证等证据证明，本院予以确认。上诉人在二审中否认已经承认的事实，但未有充分证据证明其此前在诉讼过程中的承认行为是在受胁迫或者重大误解的情况下作出且与事实不符，上诉人的行为有违诚实信用原则，对其主张，本院不予支持。

二、中嘉公司向恒基公司交付案涉房屋的事实。恒基公司自2012年5月起开始占有使用案涉房屋，中嘉公司对其使用房屋的情况是明知的，但在此后长达数年的的时间内一直未提出异议。中嘉公司向恒基公司发出的律师函中也仅是催要购房余款，中嘉公司辩称恒基公司系强占房屋无事实依据，其主张曾予以阻止但未举证证明，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”的规定，应认定中嘉公司已向恒基公司交付案涉商品房。

在明确上述两个问题的基础上，本院认为，在中嘉公司与恒基公司之间成立了商品房买卖法律关系。理由如下：

首先，案涉《中嘉商贸城商品房定购协议》，其性质应为预约合同。双方当事人签订的《中嘉商贸城商品房定购协议》确定了当事人名称、房号、面积、价款，而且包含了在未来一定期限内订立商品房买卖合同的明确意思表示，符合预约合同的构成要件，故案涉《中嘉商贸城商品房定购协议》的性质为预约。

其次，结合当事人在签订《中嘉商贸城商品房定购协议》之后的履行事实，中嘉公司与恒基公司之间已成立了商品房买卖法律关系。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”、第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，双方在签订《中嘉商贸城商品房定购协议》后，恒基公司实际交付购房款125万元，中嘉公司接受了恒基公司的交付；中嘉公司将合同项下的房屋交付给恒基公司，恒基公司也接受了该交付。而根据《中嘉商贸城商品房定购协议》的预约性质，中嘉公司交付房屋的行为不应视为对该定购协议的履行，该交付行为应认定为系基于与恒基公司之间的商品房买卖关系而为的交付。据此，由于中嘉公司在该商品房买卖法律关系中的主要义务就是交付案涉房屋，故根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条的规定，可以认定中嘉公司与恒基公司之间达成了买卖商品房的合意，成立了商品房买卖法律关系。

综上，中嘉公司上诉认为双方之间没有形成商品房买卖合同关系，恒基公司不是适格诉讼主体的主张不成立，本院不予支持。

（二）关于房屋面积差异部分的房款如何结算的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超过3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人”。因双方当事人对商品房面积差异的处理方式没有约定，也未能通过协商达成补充协议，原审判决依据上述司法解释的规定处理面积差异问题，确认房屋面积误差比在3%以内的房价款由买受人恒基公司按约定价款补足是正确的，本院予以维持。上诉人认为原审适用法律错误的理由不成立，本院不予采纳。

（三）原审法院是否遗漏当事人的问题。上诉人认为原审法院遗漏无独立请求权第三人吴某某，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第56条第2款规定，无独立请求权的第三人是指对当事人双方的诉讼标的虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系。根据本案查明的事实，案涉5套商品房购买人已由原先订购的吴某某协商变更为被上诉人恒基公司。在另案诉讼中，吴某某作为当事人亦明确表示本案房屋的购买双方为中嘉公司与恒基公司，与其无关。故本案处理结果与吴某某不存在法律上的利害关系，上诉人中嘉公司认为原审法院遗漏当事人的主张缺乏依据，依法不能成立。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人上诉理由均不能成立，本院依法驳回其上诉请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25500元由上诉人泰州中嘉商贸城有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴　玫

代理审判员　　缪翠玲

代理审判员　　顾春旺

二〇一六年四月五日

书　记　员　　季　萍