某某与江西省吉水县房地产开发公司、吉水县鉴湖建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

江西省永丰县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣0825民初372号

原告：***

委托诉讼代理人：敖娟

被告：江西省吉水县房地产开发公司

法定代表人：李坚。

被告：吉水县鉴湖建筑工程有限责任公司

法定代表人：曾庆国。

被告：邓田忠（曾用名：邓秋苟）

原告***与被告江西省吉水县房地产开发公司（以下简称吉水房产公司）、吉水县鉴湖建筑工程有限责任公司（以下简称吉水鉴湖公司）、邓田忠建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月19日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月11日公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人敖娟、被告邓田忠到庭参加诉讼，被告吉水房产公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，被告吉水鉴湖公司经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令三被告共同支付原告工程款人民币329065元；2、本案诉讼费用由三被告共同承担。事实和理由：2016年4月1日，被告吉水房产公司作为发包人与被告吉水鉴湖公司签订《建设工程施工合同》，将自己开发的永丰县藤田镇军运滨江楼交由被告吉水鉴湖公司承建。之后，被告吉水鉴湖公司将该项目转包给被告邓田忠（曾用名：邓秋苟）。被告邓田忠又找到原告，由原告具体建设该项目。原告与被告邓田忠在2016年12月1日签订了合同，双方约定按实际建筑面积每平方米105元计费，其中斜层面积按50%计算。该项目总建筑面积为5503平方米，斜层面积为900平方米，按50%计算后为450平方米，合计计算面积为5953平方米，建设工程款合计为625065元。该工程早已完工，并于2017年1月20日通过了竣工验收，但被告邓田忠仅支付了296000元工程款，尚余329065元一直未付。原告多次向被告催收，但被告均以各种理由推脱。

被告吉水房产公司、吉水鉴湖公司未答辩。

被告邓田忠辩称，1、因为工程没有结算，原告还有工程没有完工；2、工程质量不合格；3、没有按照协议签订的时间按期完工，由此造成被告方很大的损失；4、在2017年3月28日，因为工程的事情，原、被告双方打架，原告打伤了被告，藤田派出所还拘留了原告4人；5、由于原告的原因，造成开发商与被告未结算工程款，开发商要扣除被告方30万元；6、因原告方的原因，造成现在房产证都无法办理。

原告***围绕诉讼请求依法提交的证据有：

证据一、合同书1份，证明被告邓田忠将永丰县藤田镇名为滨江楼的房子承包给原告建设，双方约定承包方式为包工不包料，按照实际建筑面积每平方米105元计算，其中斜层面按50%计算。合同还约定了具体的付款方式，被告方没有依约付款；

证据二、建设工程施工合同1份、竣工验收备案表1份、竣工验收消防备案登记表1份，证明该工程的发包人为被告吉水房产公司，被告吉水房产公司将该工程发包给了被告吉水鉴湖公司承建。该工程已经完工，并经有关单位检测，竣工验收合格，竣工验收日期是2017年1月20日；

证据三、建筑设计说明、结构建筑总说明、给排水设计说明，证明在建筑设计工程图纸当中，明确载明该工程的总建筑面积是5506.12㎡，其斜面面积是880.95㎡。

被告邓田忠质证认为，对证据一的真实性无异议；对证据二的真实性无异议，但实际完工时间在2018年6月底，才初步验收；对证据三，本人没有看过。

本院认证认为，对证据一、二、三的真实性，本院予以确认。

被告邓田忠提交的证据有：

证据一、照片，证明工程存在质量问题，屋面漏水、顶棚未粉刷、地面没有打底、柱子存在变形、化粪池没有做。斜坡面的墙面倾斜很多，没有粉刷，未按照合同完工；

证据二、领条及转账回单，证明原告从被告邓田忠处总共领了工程款493400元；

证据三、建筑图纸，证明结算面积是5502.16㎡，包括斜坡面积；

证据四、领条，证明由于原告未完工，被告邓田忠请他人继续施工，总计另外支付费用50100元；

证据五、合同1份，证明在合同中已经约定被告如未按期完工，将按照5%罚款。

原告***质证认为，对证据一的三性均有异议，系被告单方拍摄，通过照片不能体现出到底是哪个工程，与本案无关。本案所涉工程经过建设局检测，对其质量评定为合格；对证据二中2017年1月20日的转账回单、2017年1月11日的领条、2016年9月1日的领条、2017年7月19日的领条无异议，对2016年10月9日的6万元领条三性均有异议，领款人不是自己，自己不清楚领款人为何人，与本案无关。对2017年1月11日的2000元领条真实性无异议，关联性有异议，系己方为被告方购买材料竹跳板所垫付的款项，该款项依合同约定本就应由被告承担；对证据三的真实性、合法性无异议，双方在合同当中约定的面积为实际建筑面积，通过图纸可以反映，案涉工程总建筑面积为5502.16㎡。除此之外，还有斜屋面面积。因此，在合同当中才会约定实际建筑面积的概念。实际建筑面积不止被告所提出的5502.16㎡，被告提供的图纸可以证明该案涉工程已经过建设局检测竣工验收合格，加盖了竣工图章；对证据四的三性均有异议，时间都发生在该案涉工程竣工验收之后，为何产生己方不清楚。是否真实与案涉工程有关，己方也不清楚，己方无权干涉被告在竣工验收之后具体对此工程的处理；对证据五，对合同约定无异议，但对被告证明目的有异议，不能证明原告未能按时完工。

本院认证认为，对证据一、四，因无法确认与本案的关联性，故不予认定；对证据二、三、五的三性，本院予以确认。

为查明案件事实，本院当庭电话联系案外人张岸保（联系电话135××××5840，公民身份号码3605021968××××××××）进行调查，并对谈话内容进行录音。原告***质证认为，即使出具了6万元的领条，也有可能是重复计算了，可能包含在其他领条金额中，被告还需要提供具体的转账明细。被告邓田忠质证认为无异议，如6万元包含在其他领条中，就要看时间是否对得上。

本院认证认为，案外人张岸保对2016年10月9日出具60000元领条的缘由、经过的陈述客观真实，应予采信，即被告邓田忠于2016年10月9日支付给案外人张岸保的60000元，应认定为支付给原告周会元的工程款。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年4月1日，被告邓田忠挂靠被告吉水鉴湖公司，以被告吉水鉴湖公司（承包人）名义与被告吉水房产公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由被告吉水鉴湖公司承包永丰县藤田镇军运滨江楼土建工程，工期为2016年4月3日-2017年4月3日。签订合同后，被告邓田忠对承包工程实际施工。在施工过程中，被告邓田忠又将其中部分工程转包给原告***施工，口头对工程量、单价等事项进行了约定，原告***于2016年4月份开始组织施工，后双方于2016年12月1日补签书面协议，约定：一、承包方式：乙方承包方式为包工不包料；二、乙方承包内容1、水平线以上按图纸设计的所有土建工程，包括机械设备及材料，生产工具、切墙、混凝土浇灌，内外墙粉刷（外墙保温不包），外面散水坡（不包做检查口）。2、水平线以下的基础工程，含放线、浇灌等。三、计费面积的计算平水以上按实际建筑面积每平方米按105元计算，其中斜层面按50%计算包找平不包盖瓦，平水以下的一切工程均属免费工程。四、双方责任甲方责任：（1）保证“三通”通水、通电、通路；（2）建筑材料运至施工现场；（3）外墙竹搭板提供；（4）提供商品水泥混凝土。乙方责任：（1）按图纸保质保量施工；（2）机械的安装、拆卸、维修；（3）注意施工安全，施工人员进入工地必须戴安全帽；（4）免费给钢筋工、木工提供升降机使用。五、付款方式（1）乙方机械进入工地安装起可以使用，甲方付乙方四万元械机费；（2）每洗完一层楼面按55元的80%付给乙方以此类推。（3）1楼-2楼框架以每平方5元浇楼付给乙方。（4）粉刷完工以50元的80%付给乙方（中途要付伙食费，除施工）。（5）余款在完工后一个月内付清乙方不计算。六、本协议未尽事宜，双方共同协商解决。七、本协议一式两份，双方各执一份，签字后生效，具有法律效力。八、在2017.元.15日之前全部完工，如不按时间完工，罚款每天5%计算。九、主体按质检站验收合格后方可付清全部。被告邓田忠在协议书“甲方签字”处签名“邓秋苟”。

原告***承包案涉工程后，先后从被告邓田忠处领取工程款总计491400元（2016年10月9日张岸保领取60000元、2016年9月1日领取176000元、2017年1月11日领取119400元、2017年1月20日转款100000元、2017年7月19日领取36000元）。同时，2017年1月11日，原告***向被告邓田忠出具领到竹跳板款2000元的领条。

永丰县藤田军运滨江楼建筑设计说明写明：军运滨江楼总建筑面积5502.16平方米，单栋建筑占地面积880.95平方米，建筑层数为5+1层；建筑总高度为20.100米，底框结构。《竣工验收备案表》显示：备案日期2019年3月1日、建筑面积5502.41平方米、开工时间2016年4月30日、竣工验收时间2017年1月20日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位的竣工验收意见落款日期均为2018年9月28日。《建设工程竣工验收消防备案情况登记登记表》显示：军运滨江楼建筑面积5502.16平方米，验收备案时间为2018年5月7日。

本院认为，本案被告邓田忠与原告***就案涉工程签订建设工程合同，双方应按约定履行各自义务。根据建筑设计图纸等反映，案涉工程总建筑面积为5502.16平方米，单栋建筑占地面积为880.95平方米，同时双方对斜层面约定按50%计算，因此案涉工程建筑总面积应为5942.6平方米（5502.16平方米+880.95平方米*50%），按照双方约定的每平方米105元计算，工程款总额应为623973元。根据查明事实，原告实际从被告邓田忠处已领取工程款总计491400元（2016年10月9日张岸保领取60000元、2016年9月1日领取176000元、2017年1月11日领取119400元、2017年1月20日转款100000元、2017年7月19日领取36000元），实际未付工程款金额应为132573元，并非系原告所主张的329065元。因此，被告邓田忠尚应支付132573元工程款给原告。至于被告邓田忠提出案涉工程存在质量不合格、原告延期交付、有未完工项目等造成自己损失的意见，因未提出反诉，故不在本案中一并处理，被告邓田忠可另行主张。

关于被告吉水鉴湖公司是否承担给付责任的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，被告吉水鉴湖公司明知被告邓田忠没有资质，却仍然允许被告邓田忠挂靠，借用其资质对外承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止，应承担相应连带责任。

另外，关于被告吉水房产公司是否承担给付责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告吉水房产公司系涉案工程的发包人，依法应在欠付工程款范围内对原告承担连带给付责任，但原告未提供证据证实被告吉水房产公司存在欠付工程款的事实，因此对原告要求被告吉水房产公司承担支付责任的诉请，本院不予支持。

综上，被告邓田忠应支付原告***工程款132573元，被告吉水鉴湖公司应承担连带给付责任。被告吉水房产公司、吉水鉴湖公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，本院依法可作缺席判决。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告邓田忠于本判决生效后二十日内向原告***支付工程款132573元；

二、被告吉水县鉴湖建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6236元（原告已预交），由原告***负担3723元，由被告邓田忠、被告吉水县鉴湖建筑工程有限责任公司负担2513元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。

审　判　长　　孙清武

人民陪审员　　高素莲

人民陪审员　　郭小兰

二〇二〇年七月八日

书　记　员　　黄佳瑞

附相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

温馨提示：权利人申请执行的期限为二年，逾期不申请执行，视为放弃，即丧失向法院申请执行的权利。