某某与吉水县鉴湖建筑工程有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省峡江县人民法院

民事判决书

（2018）赣0823民初501号

原告：***。

委托诉讼代理人：***，江西玉笥律师事务所律师。

被告：吉水县鉴湖建筑工程有限责任公司。

被告：***。

被告：***。

被告：***。

被告***、***共同委托诉讼代理人：***，吉水县华泰法律服务所法律工作者。

原告***与被告吉水县鉴湖建筑工程有限责任公司、***、***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月10日立案受理后，依法适用普通程序分别于2018年8月3日、2018年11月29日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告***、***到庭参加诉讼，被告***第一次庭审到庭参加诉讼，被告吉水县鉴湖建筑工程有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令四被告共同支付原告工程款518618元，诉讼过程中原告变更诉请为判令四被告共同支付原告工程款148000元；2、诉讼费由二被告承担。事实和理由：被告***、***、***以被告吉水县鉴湖建筑工程有限责任公司的名义合伙承建峡江县水边镇朝阳豪庭商品房工程。2015年10月9日，原、被告双方签订模板施工承包合同，约定原告以包工包料、包部分机械的方式承包从地下室到屋面所有有关模板工程的工程量以及所有设计变更工程量，并约定了单价、计算依据、付款方式及结算办法等。后原告严格按照合同约定施工完毕，经核算，工程款总计1118000元，被告已支付970000元，余款148000元一直未付。

被告吉水县鉴湖建筑工程有限责任公司未作答辩。

被告***辩称，本案所涉模板承包合同系答辩人同原告所签订，但2016年5月份，答辩人即已退出了合伙，后该工程就由被告***、***二人合伙承建，原告的工程款与答辩人无关，请求依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。

被告***、***辩称，答辩人承包的土建工程目前并未完工，仍在建设中。合同约定的模板工程施工面积为110000㎡，单价为86元/㎡，原告施工的实际面积应当为110000㎡，总工程款应为946000元，而答辩人已支付原告工程款970000元，答辩人在未结算的情况下已多支付原告工程款，原告应予退还。另原告在施工过程中因有质量问题，答辩人另请人员返工，花费约10000元。

本院经审理认定事实如下：江西旭景房地产开发有限公司承建峡江县水边镇朝阳豪庭商品房开发工程，该公司将其中的土建工程发包给吉水县鉴湖建筑工程有限责任公司，吉水县鉴湖建筑工程有限责任公司又将该工程转包给被告***、***及***三人合伙承建。***、***、***又将其中的模板施工工程分包给原告***，2015年10月9日，双方签订《模板施工承包合同》，约定原告以包工包料、包部分机械的方式承包从地下室到屋面所有有关模板工程的工程量以及所有设计变更工程量，承包单价为86元/㎡，连体住宅面积约11000㎡，工程量按每层的占地面积计算，外挑阳台按一半计算，工程款屋面封顶后付总工程量95%，工程竣工验收后10天内付清工程余款。合同签订后，原告按约定于2016年11月左右施工完毕，被告陆续支付原告工程款970000元。

另查明，被告***于2016年5月7日经与被告***、***协商，退出合伙，峡江县水边镇朝阳豪庭商品房土建工程由被告***、***二人承建。峡江县水边镇朝阳豪庭商品房总建筑面积为11779㎡，诉讼过程中，原告为减少鉴定环节，同意按照该建筑面积计算其工程量。

上述事实，有原、被告陈述、原告提供的身份证、江西省吉水县人民法院（2017）赣0822民初515号民事判决书打印件（中国裁判文书网下载）、《模板施工承包合同》、施工图纸、被告***提供的江西省吉安市中级人民法院（2017）赣08民终1243号民事判决书、被告***、***提供的《模板施工承包合同》、收据及庭审笔录等在卷证实，足以认定。

本院认为，被告吉水县鉴湖建筑工程有限责任公司将其承建峡江县水边镇朝阳豪庭商品房土建工程转包给被告***、***、***合伙承建，被告***、***、***又将其中的模板工程分包给没有施工资质的原告***，双方之间签订的《模板施工承包合同》违反了法律禁止性规定，属无效合同。原告模板工程施工完毕后，交由被告使用，现被告承建的土建工程已封顶二年余，且未提供证据证明原告施工存在质量问题，故应视为原告施工工程合格。原告请求参照合同约定支付工程款，依法有据，本院予以支持。因双方在合同中约定工程量按每层的占地面积计算，外挑阳台按一半计算，原告现主张按本案所涉商品房工程总建筑面积计算工程量，本院予以支持，故原告的工程款共计1012994元（11779㎡×86元/㎡），被告已支付970000元，尚需支付42994元。被告***虽于2016年5月份退出合伙，但原告施工发生在其退伙前，故其对原告工程款仍应承担连带清偿责任。依照法律规定，被告吉水县鉴湖建筑工程有限责任公司作为违法转包人，依法应承担相应的法律责任。被告吉水县鉴湖建筑工程有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告***、***于判决生效之日起五日内支付原告***工程尾款42994元；

二、被告吉水县鉴湖建筑工程有限责任公司、***对上述款项承担连带付款责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3260元，由原告***负担2310元，被告***、***、吉水县鉴湖建筑工程有限责任公司、***负担950元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。

审判长何云根

人民陪审员***

人民陪审员曾佳

二〇一八年十二月二十七日

书记员*昕