江苏伟业安装集团有限公司、某某（宁海）置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙02民初872号 原告（反诉被告）：江苏伟业安装集团有限公司。住所地：江苏省扬州市业恒生活广场20-21楼，统一社会信用代码91321003141262151H。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏千正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏千正律师事务所律师。 被告（反诉原告）：***（宁海）置业有限公司。住所地：浙江省宁波市宁海县桃源街道天明东路竹海东苑1-3号，统一社会信用代码91330200MA28331B9C。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，北京中闻（杭州）律师事务所律师。 原告江苏伟业安装集团有限公司（以下简称伟业公司）与被告***（宁海）置业有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年6月15日立案后，依法适用普通程序。被告***公司在案件受理后提出反诉，本院予以受理，与本诉一并审理。伟业公司、***公司之后均提出司法鉴定申请，本院予以准许，后双方先后撤销了鉴定申请。本院于2022年11月9日公开开庭进行了审理，伟业公司委托诉讼代理人***，***公司委托诉讼代理人**、**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 伟业公司向本院提出诉讼请求：（变更后）1．判令***公司给付伟业公司拖欠的前期工程款22457142.50元，并承担拖欠履约保证金2000万元的利息1789589元；2．判令***公司承担拖欠工程款2000万元部分的利息（自2021年1月26日起计息至实际给付时止，按年息8％计算）；3．判令伟业公司对***一期建设工程拍卖、变卖所得价款，在欠付上述工程款本息范围内享有优先受偿权；4．由***公司承担本案的诉讼***全费用。事实与理由：2017年8月18日，伟业公司与***公司签订《建设工程合作协议书》，约定：***公司拟参加宁海县国土资源局《宁土资告【2017】01026号》地块竞拍和项目开发，由伟业公司缴纳2000万元工程履约保证金，该保证金年化8％；***公司竞拍成交后，双方于2017年11月16日签订《建设工程施工合同》一份，约定，工程名称：***（宁海）置业有限公司***一期总包；工程地点：浙江省宁海县天明西路南侧、西环路东侧、金山路西侧；工程承包范围：项目一期地块施工图纸及工程量清单范围内的1、桩基，2、土方、围岸，3、地下室、主体建筑，4、室内外给排水、电气、二次消防、智能化、空调、防排烟系统安装，5、市政雨污水、道路、广场，6、外墙装饰等工程施工；合同价格形式：固定单价；签约合同价18000万元。其后双方又签订了《补充协议》，约定：部分工程由***公司指定分包，工程总价调整为2.03亿；原合同约定的工程款支付条款重新约定如下：1、2019年5月31日前，支付600万元；2、2019年6月30日前，支付200万元；3、2019年7月31日前，支付700万元；4、2019年8月31日前，支付暂定总价的10％，即2030万元；5、2019年11月30日前，支付暂定总价的10％，即2030万元；6、2020年1月10日前，支付暂定总价的15％，即3045万元，7、竣工验收后，支付至暂定总价的80％；8、工程决算经审计后付至审计金额的95％；9、余款作为保修金，按原合同约定的保修金相关条款执行。审计时间的约定：乙方（伟业公司）提交完整的决算审计资料六个月内完成审计，如不能完成乙方可要求在甲方（***公司）审计六个月后支付10％工程款且延长的审计时间最长不得超过30日天，审计完成后付至95％）。2017年11月28日，伟业公司按约向***公司缴纳履约保证金2000万元。后又组织进行相应的施工建设并于2020年12月底前通过竣工验收，同时向***公司提交完整的决算审计资料。但***公司未能履行其相应的付款义务，现依法诉请裁判。 ***公司辩称：首先，***公司不拖欠伟业公司工程款，***公司结算总造价是177191857元，扣除质保金后是168332264.15元，截止立案之日支付了15269万元，起诉后又支付了76万元。开庭前于9月28日、29日支付了31万元。根据双方签署的建设工程合同付款周期的约定，工程竣工验收合格是支付到总工程款的80％，工程经决算审计后支付到工程款的95％，现工程未经最终结算。***公司已经向伟业公司支付总计15376万元，无论是按照双方的合同价还是按照审定价格，都已经超过了80％，其余工程款的付款条件暂未成就，故不存在拖欠工程款的情况，也不存在拖欠工程款的一个利息损失。针对履约保证金的利息以双方合同约定为准。其次，***公司认为2000万元的付款条件并未成就，理由同上。在付款条件未成就的情况下，并不存在利息损失，且对于年利率8％双方并无合同约定，在双方签署的合同中，也并未约定利率为8％，应按照格式合同上面所属的同期贷款利率进行计算。 ***公司反诉请求：1．判令伟业公司赔偿逾期竣工违约金2600000元。2、判令伟业公司因赔偿施工不当造成的损失1268294元。事实与理由：双方系发包人与承包人关系。2017年8月至11月期间，双方就***奥特莱斯总承包工程施工项目达成施工合意，并签订《建设工程合作协议书》、《建设工程施工合同》、《补充协议》。案涉工程于2018年3月1日正式开工，双方在《补充协议》第二条第6款中约定竣工日期为2020年3月15日，案涉工程于2021年1月8日竣工验收合格，工期延误299天，根据《宁波市住房和城乡建设局有关疫情防控期间合理确定工程合同价款的指导意见》（甬建发【2022】12号）文件，允许工期延误时间为2020年1月23日-2020年3月2日（一级响应解除之日）共39日。故案涉工程实际工期延误时间为260天。《补充协议》第七条第二款约定，每延迟一天，罚款壹万元，故逾期竣工违约金为260万元。另因伟业公司施工不当，造成各项损失费用共计1268294元，详见《***奥特莱斯项目结算初审汇总表》。根据《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款3.1第10款第6项约定：工程交付使用前承包人自己发生的损坏或因承包人保护实施不当而产生的第三方对成品（半成品）的损坏均由承包人自己负责。第5.3.2条第三段约定，达不到约定条件的部分，监理人或发包人一经发现，可要求承包人返工，承包人应按照监理方或发包人的要求返工，直到符合约定条件，因承包人原因达不到约定条件，由承包人承担返工费用，工期不予顺延。返工后仍不能达到约定条件，承包人承担违约责任。第21条第4款约定：在工程竣工后在进行竣工验收前，对施工范围内进行打扫和清理，达到发包人提出的清洁要求，如达不到上述要求甲方将委托其他单位进行清理，其费用由承包人承担。第21条第5款约定：在工程未交付前，承包人负责做好成品保护，如有损坏应负责维修，直至合格，其维修看护费用由承包人承担。故根据合同约定，上述1268294元应由伟业公司承担。 伟业公司辩称，工期违约金不应当计算。工期延期是因为***公司将部分工程指定分包，因分包工程延期竣工，导致整个工程延期。另外因***公司的原因造成地质勘探数据错误，导致桩基工程设计错误，为此造成了桩基工程的延误和补桩，该责任应当由***公司承担。对于***公司主张的损失赔偿中除7200元之外，其余部分均无法证明是伟业公司责任。 伟业公司为证明其诉称的主张，向本院提交以下证据： A1、建设工程合作协议书，拟证明双方建设工程合作关系。经质证，***公司对该证据无异议，本院对该证据予以确认。 A2、履约保证金凭证，拟证明2000万元履约保证金缴纳。经质证，***公司对收到款项无异议，但表示已经于2019年1月4日、1月7日、1月14日、1月16日各退还500万元。本院对该证据予以确认。 A3、建设工程施工合同（2017年11月16日），拟证明双方存在建设工程施工合同关系及相关约定。经质证，***公司对该证据无异议，本院对该证据予以确认。 A4、补充协议，拟证明双方存在建设工程施工合同关系及相关约定。经质证，***公司对该证据无异议，本院对该证据予以确认。 A5、工程开工报审表（2018年2月28日），拟证明开工时间2018年3月1日。经质证，***公司对该证据无异议，本院予以确认。 A6、开工报告（2018年2月28日），拟证明开工时间2018年3月1日。经质证，***公司对该证据无异议，本院对该证据予以确认。 A7、竣工验收备案表（2021年3月10日），拟证明工程已通过竣工验收。经质证，***公司对该证据无异议，表示实际验收时间要以主管质检部门验收为准。本院对该证据予以确认。 A8、单位工程竣工报告（2020年12月30日），拟证明竣工时间为2020年12月26日。经质证，***公司对该证据无异议，但表示实际验收时间要以主管质检部门验收为准。本院对该证据予以确认。 A9、已付款清单，拟证明***公司已支付工程款15269万元，其中300万元根据***公司要求返还给了其法定代表人**（庭审中提交了***公司出具的《情况说明》，庭审后提交了汇款凭据），故实际收到的工程款的数额是14969万元。经质证，***公司对已支付款项无异议，但对于300万元返回给***公司法定代表人事宜需要核实，庭后***公司表示对关联性不予认可，本案是两公司之间的建设施工合同纠纷，工程款由公司之间进行结算，许天贵个人转账给**的款项，未经双方公司确认，不能视为工程款的返还。本院认为，《情况说明》系***公司出具，其明确要求将300万元转回给其法定代表人**，并表示该300万元不作为结算工程款。故本院对该证据予以确认。 A10、不动产权证，拟证明产权状况，证号浙（2021）宁海县不动产权第0XXXX。经质证，***公司对该证据无异议，本院对该证据予以确认。 A11、***，拟证明工程款付款承诺。经质证，***公司对该证据形式真实性和合法性无异议，但认为根据第三方出具的结算书，总造价是177191857元，扣除质保金后是168332264.15元，已经支付15269万元，后又支付了107万元，按照双方建设工程施工合同付款周期的约定，工程竣工验收合格后是支付总工程款的80％。工程经双方结算审计后付到95％，现工程未经最终结算，无论是根据合同价还是初审价，***公司都已经超过了80％，所以需要在审计结算完成后再付到95％，现在的付款条件没有成就，故不存在拖欠工程款。本院对该证据的予以认定。 ***公司为证明其反诉请求和抗辩理由成立，向本院提交以下证据： B1、***奥特莱斯项目结算初审汇总表、大地工程咨询有限公司出具的***奥特莱斯项目工期延误的罚款计算依据及各项损失结算清单、工作联系单，拟证明本案涉***奥特莱斯项目工程初审结算价为177191857元（实际以正式的审定报告为准）及延误工期罚款和分包损失。经质证，伟业公司表示对初审汇总表的结论不认可，但认为该证据也能证明***公司按照初审表也应支付最低限额95％的工程款。初审表最低金额是18106015元，95％应支付的工程款为17207142.15元，减去已支付的15269万元，加上双方认可分包配套费195万元、退还的300万元，以及已支付的，即第一项诉讼请求。对工期延误伟业公司认为一是因为***公司的原因造成地质勘探数据错误，导致桩基工程设计错误，为此造成了桩基工程的延误和补桩，二是***公司指定的分包项目验收晚。对损失赔偿部分中借用施工人员的7200元予以认可，其余情况虽存在，但无法证明是伟业公司责任。本院认为，伟业公司对该汇总表真实性并无异议，故对该证据的形式真实性予以认定。对大地工程咨询有限公司出具的项目工期延误的罚款计算依据、各项损失结算清单、工作联系单的形式真实性予以认定，对证明目的将结合其他证据予以综合认定。 B2、***奥特莱斯项目提供资料清单；项目审计资料交接清单，拟证明双方于2020年12月22日将项目资料提供给审计单位就本工程项目进行审计等事实。经质证，伟业公司对该证据无异议，本院予以确认。 B3、关于委托**代收工程款的函；上海浦东发展银行电子回单，证明伟业公司于2021年10月9日发函给***公司，委托**代为收取工程款，代收金额从未结工程款中扣除，后***公司根据指示，陆续向祥薛支付70万事实。经质证，伟业公司对该证据无异议，本院予以确认。 B4、上海浦东发展银行电子回单，拟证明***公司于2021年10月22日向伟业公司支付6万元工程款。经质证，伟业公司对该证据无异议，本院予以确认。 B5、业务回单，拟证明***公司于2022年9月28日、29日共支付伟业公司31万元。经质证，伟业公司对该证据无异议，本院予以确认。 B6、奥莱广场酒店要求维修1号楼渗漏水及暖通调试的函、快递签收记录，拟证明伟业公司施工存在质量问题，导致验收后一直存在渗漏水、各类设备不同程度损害等情况，维修费用约为71万元。经质证，伟业公司认为71万元的维修费用并没有实际发生，对该证据不予认可。本院认为，该函件涉及的是后***事宜，费用也未实际产生，***公司并表示不作为反诉请求部分，故该证据与本案不具有关联性，本院不予认定。 根据当事人的上述举证、质证及陈述情况，本院认定如下事实： 2017年8月18日，***公司（甲方）与伟业公司（乙方）签订《建设工程合作协议书》，约定***公司准备竞拍“宁海县桃源街道新客运总站北地块控制性详细规划批前公示”所涉地块进行项目开发。地块正在出让公告阶段，***公司亦未取得地块的国有土地使用权，如取得本协议地块国有土地使用权证，则***公司以协议方式向伟业公司发包本项目建设工程，双方另行签订《建设工程施工合同》；二、暂定工程承包范围及方式：1、桩基；2、土方、围岸；3、地下室、主体建筑；4、给排水、电气、消防、空调、防排烟系统安装；5、市政雨污水、道路、广场；6、外墙装饰；7、商业内装饰；8、住宅内装饰；9、大型设备甲方自行采购；10、除协议书第二条第1、2、3、4、5项外，甲方可自行选择承包方，在同等条件下乙方优先；11、除甲方自行发包工程、特定甲供材料外该工程合同范围内承包方式为包工包料；12、甲方单独发包需乙方配合管理、提供设施服务的工程项目，甲方负责协调相单位支付一定费用给乙方作为上述乙方提供管理、服务的费用。三、工程款结算及计价基础：1、计价定额：2010版《浙江省建筑工程预算定额》、《浙江省安装工程预算定额》和《浙江省工程建设其他费用定额》等现行浙江省工程预算定额；2、材料计价：以距离工程开工前最近的当年月、季度宁波市造价管理部门发布材料市场指导价为基准价，市场指导价缺失部分以同时期浙江省造价信息或甲、乙双方协商审定价格为准。材料品牌、规格、型号以设计文件为准；3、材料价格风险控制：详见后期双方签订的《建设工程施工合同》有关条款。4、工程量结算依据：按施工竣工图、图纸会审纪要和有效的变更联系单按实结算；四、工程款支付：1、本工程按照“先做后付”的原则支付工程款，由乙方全程无息垫资承包施工至全部塔楼主体结构封顶。2、原则上甲方于全部塔楼主体结构封顶后一个月内支付首期工程款，首期工程款支付比例为《建设工程施工合同》合同总价的35％；在项目整体竣工验收合格后两个月之前，甲方支付乙方项目工程款合计不低于《建设工程施工合同》合同总价的80％；余款支付进度详见后期双方签订的《建设工程施工合同》有关条款。七、工程履约保证金条款：1、签订本协议后5日内，乙方向甲方支付第一期人民币500万元工程履约保证金（大写：**万元整），该工程履约保证金由双方开设银行账户共管在甲方签订本地块的《国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》后3日内由共管账户付至甲方指定境内人民币银行账户。2、在甲方与政府土地部门签订《国有建设用地使用权出让合同》后10日内，由乙方支付剩余工程履约保证金人民币1500万（大写：壹仟**万元整）至甲方指定境内人民币银行账户；乙方支付至甲方指定境内人民币银行账户内的保证金甲方可以自由使用，但仅限于本工程相关支出。4、本协议工程履约保证金作为乙方履行本协议及后期《建设工程施工合同》担保的组成部分。5、原则上甲方取得一期项目预售许可证3个月后7日内全额退还乙方先前支付的工程履约保证金，同时支付年化8％的收益回报作为履约保证金使用回报。之后，伟业公司分别于2017年8月29日、9月28日分别向***公司支付了500万元、1500万元履约保证金。***公司分别于2019年1月4日、1月7日、1月14日、1月16日各退还500万元。 2017年11月16日，***公司与伟业公司签订《建设工程施工合同》，约定：二、合同工期计划开工日期：2017年12月31日。计划竣工日期：2019年10月1日。工期总日历天数：638天。三、签约合同价1.8亿元。第三部分专用合同条款。1.5合同文件的优先顺序。合同文件组成及优先顺序为：（1）合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件；（2）《建设工程合作协议书》；（3）补充协议；（4）本合同协议书；（5）中标通知书；（6）投标书及其附件；（7）本合同专用条款；（8）本合同通用条款；（9）标准规范及有关技术文件；（10）图纸；（11）招标文件及答疑文书、工程量清单；（12）工程报价单及预算书。3．承包人3.1承包人的一般义务。（10）承包人应履行的其他义务。⑥已完成工程成品保护的特殊要求及费用承担：工程交付使用前承包人自己发生的损坏或因承包人保护实施不当而产生的第三方对成品（半成品）的损坏均由承包人自己负责。5．工程质量，达不到约定条件的部分，监理人或发包人一经发现，可要求承包人返工，承包人应按照监理方或发包人的要求返工，直到符合约定条件，因承包人原因达不到约定条件，由承包人承担返工费用，工期不予顺延。返工后仍不能达到约定条件，承包人承担违约责任。11．价格调整：11.1市场价格波动引起的调整市场价格波动是否调整合同价格的约定：可以调整。采用以下第2种方式对合同价格进行调整：采用造价信息进行价格调整。关于基准价格的约定：宁波市材料造价信息2018年第1期（以工程预算实际编制日期为准）。专用合同条款①承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的材料单价低于基准价格的：专用合同条款合同履行期间材料单价涨幅以基准价格为基础超过5％时，或材料单价跌幅以已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5％时，其超过部分据实调整。②承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的材料单价高于基准价格的：专用合同条款合同履行期间材料单价跌幅以基准价格为基础超过5％时，材料单价涨幅以已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5％时，其超过部分据实调整。③承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的材料单价等于基准单价的：专用合同条款合同履行期间材料单价涨跌幅以基准单价为基础超过±5％时，其超过部分据实调整。21．补充条款4．在工程竣工后在进行竣工验收前，对施工范围内进行打扫和清理，达到发包人提出的清洁要求，如达不到上述要求甲方将委托其他单位进行清理，其费用由承包人承担。5．在工程未交付前，承包人负责做好成品保护，如有损坏应负责维修，直至合格，其维修看护费用由承包人承担。 2019年6月左右，***公司（甲方）、伟业公司（乙方）签订《补充协议》，载明：鉴于2017年11月16日，双方签订编号为GF-2013-0201的《建设工程施工合同》，现双方友好协商，签订本补充协议，以兹共同遵守：一、关于工程承包范围的变更及总包管理费约定。1.1原合同第一部分第一条工程概况第6款约定工程承包范围：“项目一期地块施工图纸及工程量清单范围内的1、桩基；2、土方、围岸；3、地下室、主体建筑；4、室内外给排水、电气、一次消防、智能化、空调、防排烟系统安装：5、市政雨污水、道路、广场；6、外墙装饰等工程施工”。根据合同签订初期的约定和再次商榷的成果，明确将幕墙、门窗、一次消防、智能化空调、防排烟系统、市政雨污水、道路、广场、精装修（含户内给水、户内强弱电，原图纸内的强弱线管预埋仍旧由伟业施工）、电梯、亮化、外墙装饰灯、有线电视、网络伴划外通讯、变配电工程、交通标识、邮政信箱、太阳能、管道燃气工程变更由甲方指定分包），乙方积极配合签订三方协议（如因政策需要乙方与指定分包单位签订相关协议的，乙方亦须积极配合签订），指定分包单位作为乙方班组进入施工现场进行施工作业，关于安全管理和施工管理，指定分包单位须无条件服从乙方管理，分包单位工期责任在三方协议明确。1.2对上述工程承包范围变更后的第4项由发包人单独招标选定专业施工单位指定的，承包人可收取总包管理费（包括管理费、配合费、竣工资料汇总归档、保管费、税金、施工用水、电费等一切费用），总包管理费计算方式如下：1.2.1住宅门窗栏杆工程：以审定工程造价为基数结算，按照工程造价2％计取（施工用水、用电费用按0.5％已包含在内）；1.2.2除住宅门窗栏杆工程以外的指定分包项目：以审定工程造价为基数结算，按照工程造价3.5％计取（（施工用水、用电费用按0.5％已包含在内）；1.2.3供水、供电、管道燃气、广电等市政大配套施工项目不得计取总包管理费。1.3承包人除上述总包管理费外，不得以任何理由再向发包方或任何第三方收取与此相关的任何费用，总包管理费在结算时，由发包人统一计取。二、关于施工工期节点的约定。（一）经协商，将原合同第二条合同工期的施工工期节点重新约定如下：6．竣工验收：2020年3月15日前。7．如因甲方或指定分包单位原因导致工作未能完成的责任，与承包人无关，双方另行约定工期。（二）上条约定时间延迟的，每延迟一天，罚款壹万元，每个节点单项考核，如下一个节点乙方能够抢回工期按期完成、经甲方考核验收合格的，则之前的相应罚款由甲方予以部分退还。三、关于工程款支付的约定：（一）原合同约定的暂定总价由1.8亿元调整为2.03亿元；（二）原合同约定的工程款支付条款重新约定如下：1.2019年5月31日前支付600万元；2.2019年6月30日前，支付200万元；3.2019年7月31日前，支付700万元；4.2019年8月31日前，支付暂定总价的10％，即2030万元；5.2019年11月30日前，支付暂定总价的10％，即2030万元；6.2020年1月10日前，支付暂定总价的15％，即3045万元；7．竣工验收后，支付至暂定总价的80％；8．工程决算经审计后付至审计金额的95％；9．余款作为保修金，按原合同约定的保修金相关条款执行。（三）审计时间的约定：乙方提交完整的决算审计资料六个月内完成审计，如不能完成，乙方可要求在甲方审计六个月后支付10％工程款且延长的审计时间最长不得超过30日天，审计完成后付至95％（如因乙方资料供不完整或工作不配合的，时间顺延）。（四）如乙方未能按时完成本协议第二条约定的施工工期节点的内容，则本条约定的付款日期相应顺延，直至甲方确定工作内容已完成。由乙方未能按时完成施工节点的，乙方应当赔偿甲方因此产生的损失。如因指定分包单位造成工期未能完成的，由甲方和指定分包单位负责，且承担乙方现场损失。五、关于计价原则的约定。3.1工程预、结算编制依据：《浙江省建筑工程预算定额（2010）版》、《浙江省安装工程预算定额（2010）版》、《浙江省施工机械台班费用参考单价（2010）版》、《浙江省建设工程计价规则（2010）版》、《浙江省建设工程施工取费定额（2010）版》及浙江省、宁波市有关计价文件的补充规定。3.2工程预、结算取费标准：本项目按工业与民用建筑二类计取，安装工程按安装工程相应项目二类计取。施工组织措施费中，二次搬运费、提前竣工增加费不计，“安全文明施工费”按非市区宁波市相关规定计取、夜间施工增加费、已完工程及设备保护费、工程定位复测费、冬雨季施工增加费均按规定费率计取。企业管理费及利润按工业与民用建筑二类计取。规费按建筑工程宁波市现行甬建价［2011］13号文件规定计取（民工工伤保险费按宁波市相关规定计取）以及与之配套的解释、规定、说明等及其他政策文件。五、（注：应为六）关于竣工审计费的约定。发包人委托相关造价咨询单位进行预算、结算审核，承包人应积极配合，审计费用由基本收费和追加收费组成，基本收费由发包人支付，追加收费由承包人承担，追加收费由核增、核减二部分组成，核增部分按核增额的5％计审计费，核减部分按核减额（核增、核减不相抵）超过送审造价5％以外部分的5％计审计费。承包人需在造价咨询单位出具审计报告的同时向造价咨询单位付清审计费用，否则，发包人有权从承包人工程结算款中代扣支付。六、（注：应为七）因桩基施工质量导致图纸变更引起的施工费用，由承包人承担，与发包人无涉。七、（注：应为八）本协议双方签章后生效，与之前文件相冲突的，以本协议为准，本协议未予重新约定的，以之前文件、合同为准。 2020年12月17日***公司向伟业公司出具《***》。载明我***于2021年1月25日前向贵司支付2000万元工程款，另于2021年4月30日前向贵司支付1500万元工程款。上述支付的工程款为奥莱广场项目支付工程款进度的组成部分，分笔进行支付。 案涉工程于2018年3月1日开工。***一期工程于2018年11月20日取得预售许可证 2020年12月22日，***公司委托大地工程咨询有限公司进行项目审计，该公司于2021年11月出具《***奥特莱斯项目结算初审汇总笔》，该汇总表载明：一、套定额部分（土建），金额156392157元，备注：按低值计算；二、套定额（安装），金额27552157元，备注：按低值计算；三、税金调整-2884164元；四、工程延期罚款2600000元；五、各分包单位因总包不当施工导致破损，需总包赔偿的费用，-1268294元。［共11项：1．补桩发生的检测费-231045元；2．补桩发生的检测费（补勘）-31200元；3．补桩发生的检测费（抽芯取样）-58000元；4．住宅空调铜管破损-7980元；5．借用施工人员-7200元；6．土建遗留垃圾-2990元；7．B户型阳台砼-11971元；8．销控、监控中心吊顶-5200元；9．分户测量-12000元；10．电梯井积水、配件损害维修-52270元；11幕墙损坏-848438元］。汇总表下方载有手写内容：本次审定金额为初审造价，费率取值暂按下限计入最终以出具的正式审定报告为准，此项初审汇总表的最终解释权归大地工程咨询有限公司。 伟业公司于2020年12月30日在《单位工程竣工报告》上签字，表示本工程已于2020年12月26日全部完工，请于2021年1月8日14：30分派人验收。同日，监理单位审核意见：同意验收；建设单位***公司审批意见：同意。 截止2021年3月30日***公司已经支付的工程款152690000元。2021年10月9日，伟业公司向***公司发函，委托**作为伟业公司的收款人。***公司分别于2021年10月12日向**支付15万、14日支付10万、15日支付15万、10月19日支付15万、10月26日支付15万元、2022年9月28日向**支付20万、29日支付11万元；并于2021年10月22日，向伟业公司付款6万元。共计107万元。 另查明，***公司于2019年6月向伟业公司出具《情况说明》，载明：我司因为业务需要，在2019年6月4日通过宁海农村商业银行账户向贵公司建行广陵支行账户转账300万元，该笔费用不作为结算工程款，希望贵公司将该笔款项转回给我司法人**个人银行账户。该情况说明并附有**个人银行账户信息。伟业公司通过案外人许天贵账户分别于2019年6月11日、12日分别向**汇款150万元、150万元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、伟业公司本诉主张的工程款、建筑工程优先权及相关利息问题；二、***公司反诉主张的工程延期罚款和不当施工造成的损失赔偿问题。 ***公司作为发包人的***（宁海）置业有限公司***一期工程已经由伟业公司建设完成。工程完工后***公司委托审计公司大地工程咨询有限公司进行审计，大地工程咨询有限公司之后出具了《***奥特莱斯项目结算初审汇总表》。***公司对该初审汇总表无异议，伟业公司则认为初审汇总表中对套定额部分（土建）、套定额（安装）按照低值计算没有依据，同时伟业公司对初审汇总表中工程延期罚款及不当施工造成的损害赔偿也存在异议。因伟业公司、***公司对该初审汇总表存在分歧，至今审计公司仍未出具正式审计报告。伟业公司、***公司在本案受理后申请对工程造价、损失进行鉴定，后因鉴定费用问题，先后表示不再申请鉴定，导致本案审理中无法通过鉴定方式确定伟业公司实际的工程造价以及因伟业公司施工不当而造成的损失。现伟业公司系根据***公司委托大地工程咨询有限公司出具的《***奥特莱斯项目结算初审汇总表》来主张权益，伟业公司认为即使按照套定额部分（土建）、套定额（安装）低值计算，***公司也应向其先行支付前期工程款23957142.5元，对于其余有争议部分伟业公司表示将另行解决。 关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十六条规定：人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。本案中***公司对该初审汇总表无异议，伟业公司诉请暂按该汇总表进行审理，以便其能获得相应的工程款。经审查，该汇总表分五项共三部分，一是涉及伟业公司施工造价套定额部分的土建、安装费用；二是税金调整金额；三是工程延期罚款、伟业公司不当施工造成各分包单位的损失。 对于涉及伟业公司施工价款的套定额部分土建、安装费用。审计单位系按照低值计算，***公司无异议，伟业公司诉请亦是暂按照该审计表以低值计算的金额主张权益，故本案暂按照初审汇总表认定套定额部分土建金额为156392157元、安装费用金额为27552157元，共计183944314元。如果后续伟业公司认为按照低值计算不符合法律规定和双方约定，要求增加该部分费用，可另行处理。对于扣减的税金调整金额2884164元，双方无异议（实际该税金涉及已支付工程款和未支付的工程款，本案暂时按照汇总表认定金额计算，后续双方如另行解决，可相应进行调整）。《补充协议》约定，工程决算经审计后付至审计金额的95％。虽然正式审定报告因双方存在分歧而未出具，但初审汇总表已经于2021年11月出具，至今已经一年有余，而伟业公司现亦是按照审计公司出具的初审汇总表主张工程款，故***公司应向伟业公司支付工程款的95％。因此，***公司应支付伟业公司工程款为：（土建金额156392157元＋安装费用金额27552157元-税金调整金额2884164）×95％=172007142.50元。 关于逾期付款利息问题。2020年12月17日，***公司出具《***》：我***于2021年1月25日前向伟业公司支付2000万元工程款。***公司未按约支付，构成违约，故其应承担逾期付款责任。但伟业公司主张按照年息8％计算并无依据，本院认定***公司应支付自2021年1月26日起计算至实际履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。另外，因***公司后续向伟业公司陆续付款，根据本院查明事实，欠款金额并未达到2000万元，故利息损失应以现欠付工程款金额为基数进行计算为宜。 关于履约保证金的收益回报问题。***公司与伟业公司签订的《建设工程合作协议书》约定，原则上***公司取得一期项目预售许可证3个月后7日内全额退还伟业公司先前支付的工程履约保证金，同时支付年化8％的收益回报作为履约保证金使用回报。伟业公司于2017年8月29日、9月28日向***公司支付500万元、1500万元履约保证金。***公司于2019年1月4日、1月7日、1月14日、1月16日分别向伟业公司退还500万元，现伟业公司诉请***公司按照协议书约定支付伟业公司自2017年11月28日起至实际履行之日止按照年息8％计算的收益回报，符合合同约定，本院予以支持。 关于争议焦点二，关于工程延期罚款问题。《补充协议》约定，竣工验收在2020年3月15日前；如因***公司或指定分包单位原因导致工作未能完成的责任，与伟业公司无关，双方另行约定工期。根据《单位工程竣工报告》，伟业公司于2020年12月30日在该报告上签字，表示工程已于2020年12月26日全部完工，请于2021年1月8日14：30分派人验收。故***公司主张案涉工程于2021年1月8日竣工验收，与《单位工程竣工报告》相符。对于迟延完工原因，伟业公司表示一方面因桩基补桩、加固导致关键部分工程严重滞后，另一方面***公司指定的分包项目验收时间为2020年11月24日，导致工程完工时间推迟。本院认为，一方面，现有证据并不能证明桩基补桩、加固的责任归于***公司，而伟业公司所称的幕墙、节能验收为2020年11月24日，该时间并未晚于伟业公司在竣工报告上所称的2020年12月26日完工时间，而对于分包工程也是由伟业公司进行管理，故迟延完工责任应由伟业公司承担；另一方面，对于疫情原因造成的工期延误，***公司已经按照《宁波市住房和城乡建设局有关疫情防控期间合理确定工程合同价款的指导意见》（甬建发【2022】12号）文件，扣减了允许工期延误时间2020年1月23日-2020年3月2日（一级响应解除之日）39日，因此，案涉工程实际工期延误时间应为260天，根据《补充协议》第七条第二款约定，每延迟一天，罚款1万元，故逾期竣工违约金为260万元。 关于伟业公司不当施工造成各分包单位损失问题。***公司主张的损失共11项：1．补桩发生的检测费231045元；2．补桩发生的检测费（补勘）-31200元；3．补桩发生的检测费（抽芯取样）-58000元；4．住宅空调铜管破损-7980元；5．借用施工人员-7200元；6．土建遗留垃圾-2990元；7．B户型阳台砼-11971元；8．销控、监控中心吊顶-5200元；9．分户测量-12000元；10．电梯井积水、配件损害维修-52270元；11幕墙损坏-848438元］。上述费用除第5项借用施工人员费用伟业公司无异议之外，对于其他10项所涉事宜，伟业公司对事项的发生并无异议，但认为不能认定责任在于伟业公司，因此，本院对10项所涉事宜具体分析如下：其中第1.2.3项系因补桩发生，第6项土建遗留垃圾应由伟业公司清理，第9项分户测量费用应由伟业公司承担；对第4项住宅空调铜管破损、第7项B户型阳台砼-11971元；第8项销控、监控中心吊顶-5200元、第10项电梯井积水、配件损害维修、第11项幕墙损坏，伟业公司并未签字认可，但根据双方陈述，损害事实确有发生，因现场已经消失，无法直接认定责任及损害金额，故本院酌情认定伟业公司需承担30％的损害赔偿责任。据此，伟业公司需承担的损害赔偿金额为：补桩所涉费用（231045元＋31200元＋58000元）＋借用施工人员7200元＋土建遗留垃圾2990元＋分户测量12000元＋（住宅空调铜管破损7980元＋B户型阳台砼11971元＋销控、监控中心吊顶5200元＋电梯井积水、配件损害维修52270元＋幕墙损坏848438元）×30％，共计620192.70元。 综上所述，***公司应向伟业公司支付工程款172007142.50元，扣减***公司现已向伟业公司支付的工程款150760000元（152690000元＋107万-300万元）后，***公司还应向伟业公司支付工程款21247142.50元。伟业公司迟延完工，因不当施工造成损失，需向***公司支付逾期竣工违约金260万元、不当施工损失620192.70元，该两项费用应从工程款中直接予以扣减。***公司还应向伟业公司支付金额为：工程款172007142.5元-已付金额150760000元-逾期竣工违约金260万元-不当施工损失620192.70元=18026949.80元。该款项属于建筑工程款，伟业公司主张优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。对于迟延付款利息以及履约保证金收益回报，因不属于优先权范围，故本院不予支持。另外，伟业公司诉请费用中的分包配套费195万元因双方未达成一致意见，伟业公司在诉讼中撤回该项诉请，故对该费用双方可另行理直。 综上，伟业公司的诉讼请求部分成立，***公司反诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十五条、第七百九十九条、第八百条、第八百条、第八百零二条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十二条、第三十五条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百五十六条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）***（宁海）置业有限公司支付原告（反诉被告）江苏伟业安装集团有限公司工程款21247142.50元；江苏伟业安装集团有限公司赔偿***（宁海）置业有限公司逾期竣工违约金2600000元、不当施工损失620192.70元。款项折抵后***（宁海）置业有限公司应支付江苏伟业安装集团有限公司工程款18026949.80元，限于本判决生效之日起十五日内支付； 二、被告（反诉原告）***（宁海）置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）江苏伟业安装集团有限公司以18026949.80元为基数，自2021年1月26日起计算至实际履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息损失；支付以2000万元履约保证金为基数，自2017年11月28日起至实际履行之日止，按照年息8％计算的收益回报1789589.04元； 三、原告（反诉被告）江苏伟业安装集团有限公司对其承建部分［***（宁海）置业有限公司***一期］拍卖、变卖所得价款在18026949.80元范围内享有优先受偿权； 四、驳回原告（反诉被告）江苏伟业安装集团有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）***（宁海）置业有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费163033元，由原告（反诉被告）江苏伟业安装集团有限公司负担30975元，由被告（反诉原告）***（宁海）置业有限公司负担132058元；反诉案件受理费18873元，由原告（反诉被告）江苏伟业安装集团有限公司负担15711元；由被告（反诉原告）***（宁海）置业有限公司负担3162元。财产保全费5000元，由被告（反诉原告）***（宁海）置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审判长    *** 人民陪审员    *** 人民陪审员    *** 二〇二二年十二月十三日 书记员    黄咏惠