上诉人江西安信建设工程有限公司与被上诉人樟树市人力资源和社会保障局、第三人杨国辉工伤行政确认一案二审行政判决书

江西省宜春市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）赣09行终113号

上诉人（原审原告）：江西安信建设工程有限公司，住所地：江西省樟树市新天国际商业**楼**。统一社会信用代码：91360982662040917D。

法定代表人：黎小英，该公司董事长。

委托代理人：邹江平，江西新青年律师事务所律师。

委托代理人：肖娟，江西新青年律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：樟树市人力资源和社会保障局，住，住所地：江西省樟树市杏佛路**一社会信用代码：11360882014732296L。

负责人：蒋映红，局长。

委托代理人：李燕中，系该局工作人员。

第三人：***，男，1969年8月21日出生，汉族，住江西省樟树市。

上诉人江西安信建设工程有限公司（以下称安信公司）因与被上诉人樟树市人力资源和社会保障局（以下称樟树人社局）、第三人***工伤行政确认一案，不服高安市人民法院作出的(2019)赣0983行初197号行政判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明，原告承建某某某某工程项目后将工程中的19号和23号楼的木工项目分包给李某某，李某某聘请第三人***等人在该项目中做木工。上下班时间为上午7时至11时30分，下午12时30分至17时，中午吃饭自理。2018年11月26日，第三人***和工友卢某某、汪某某等整个木工班组在某某某某19号楼屋顶做事。11时30分，第三人***和工友同时下班，第三人***驾驶摩托车回家吃饭。11时30分许，聂某某驾驶赣Ｄ×××**轻型厢式货车，沿京珠线由南往北方向行驶，行至京珠线1809ＫＭ与祥和路交汇处路段，在左转弯过程中，与相对方向沿京珠线直行的***驾驶的赣Ｃ×××**二轮摩托车发生碰撞，造成***受伤、两车受损的交通事故。2019年1月17日，经樟树市公安局交通警察大队《道路交通事故认定书》认定，***负此次事故的次要责任。2019年1月23日，第三人***儿子杨某向被告申请认定第三人***为工伤。被告依法受理后，向原告送达了《工伤认定限期举证通知书》，原告提交了书面回复到被告。2019年8月30日，被告作出樟人社伤认字［2019］49号《工伤认定决定书》，认定***受到的伤害为工伤。原告不服诉至该院。

原审法院认为，被告作为樟树市职工工伤认定的行政主管部门，具有对该市辖区内职工工伤申请作出行政确认的法定职权。本案的争议焦点是1、第三人与原告是否存在劳动关系；2、第三人是否是在下班途中发生交通事故并且是否符合法律规定认定工伤的情形。对第1个争议焦点，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”上述规定并不以是否存在直接劳动关系为前提，系对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外特殊情形的处理。本案中原告违反法律、法规规定将承建的某某某某工程项目中的19号和23号楼的木工项目分包给不具备用工主体资格的李某某，李某某聘请的第三人***在下班途中发生交通事故受到伤害，原告应承担工伤保险责任。对第2个争议焦点，《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。本案中，对第三人是否能认定工伤，应当按《工伤保险条例》第十四条规定的情形进行认定。第三人上下班时间为上午7时至11时30分，下午12时30分至17时，中午吃饭时间1个小时。当天上午第三人和其他工友在某某某某19号楼屋顶做木工。第三人11时30分下班，11时30分多点发生交通事故并负事故的次要责任，第三人发生交通事故的时间符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第一款第（一）项关于合理时间等的规定，且下班途中发生交通事故受伤应属于从事承包业务时因工伤亡的范畴。因此，第三人发生交通事故受到的伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，应认定为工伤。另外，《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案审理过程中，原告没有提供证据证明其将承建的某某某某工程项目中的19号和23号楼的木工项目分包给具备用工主体资格的他人，也没有证据证明第三人没有在其承建的工地上做事、第三人不是在下班途中发生交通事故，故对原告的诉请，该院不予支持。综上所述，被告樟树市人力资源和社会保障局作出的樟人社伤认字[2019]49号《工伤认定决定书》，主要事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。为了保护劳动者的合法权益，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告江西安信建设工程有限公司的诉讼请求。

上诉人安信公司上诉称，一、一审判决认定***属于工伤，事实不清、证据不足。***一没有劳动合同，二没有工作的打卡考勤记录，三没有在上诉人处领取劳动报酬的任何证据。仅凭案发后随便找几个人做的笔录是不能作为确定劳动关系及工伤认定的依据，***发生交通事故造成的伤害不能作为员工认定为工伤。二、被上诉人混淆了劳动关系和雇佣关系，导致工伤认定错误。按照被上诉人的陈述和答辩，上诉人与李某某是劳务分包关系，而李某某与***是临时雇佣关系。即使上诉人与李某某的承包合同存在瑕疵，临时雇佣关系也不能转变为与上诉人存在劳动关系。三、上诉人承建的某某某某19号楼屋顶于2018年11月15日已全部完工，不需要木工进行工作。***发生交通事故的时间是2018年11月26日，被上诉人与第三人陈述发生事故当天是在某某某某19号楼屋顶做事，与事实不符。事实情况是第三人发生交通事故后近三个月的时间没有与上诉人联系，上诉人对第三人受伤的事情一无所知。综上所述，一审法院认定事实和法律关系错误，请求撤销高安市人民法院作出的（2019）赣0983行初197号行政判决，改判撤销被上诉人作出樟人社伤认字[2019]49号《工伤认定决定书》，依法认定第三人***不属于工伤或发回重审。

被上诉人樟树人社局答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予以维持。经一审查明和我局调查，被答辩人承建了某某某某工程项目，且被答辩人认可将劳务交由当地人承揽。根据调查，被答辩人将该项目部分楼栋木工交由李某某承揽，第三人系由李某某聘请在某某某某项目做木工。被答辩人在举证期限内未提供李某某具有相应资质的证据，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条及人力资源社会保障部《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》第七条规定，被答辩人需承担工伤保险责任，并没有要求此时要有直接劳动关系为前提。第三人在下班途中发生非本人主要责任交通事故，符合认定工伤的条件。二、被答辩人称19号楼已于2018年11月15日全面完工，不需要木工作业，但根据调查，事故发生当时确系第三人刚从某某某某工地下班途中。根据我局对李计超的调查笔录，第三人弟弟告知过被答辩人第三人下班途中发生交通事故的事实。且根据第三人的医疗材料，第三人2019年1月10日出院，2019年1月23日向我局提出工伤认定申请，期间并未有耽搁。三、答辩人作出的《工伤认定决定书》程序合法、适用法律正确。答辩人依法受理第三人工伤认定申请，并进行调查，向被答辩人发送了《限期举证通知书》，被答辩人在规定期限内进行了答复和举证，但其提供的证据不足以证明其不是承担工伤保险责任的单位。答辩人依据调查结果作出了工伤认定。综上，答辩人作出的樟人社伤认字[2019]49号《工伤认定决定书》以及一审判决认定事实清楚、适用法律法规正确，请求依法驳回被答辩人的上诉请求。

二审期间，上诉人安信公司提交了以下证据：1.证明和监理日记，拟证明上诉人安信公司承建的某某某某二期工程19号楼于2018年10月底主体、屋面工程已全部完工，第三人***2018年11月15日发生事故时，19号楼不需要木工做事。2.木工协议书，拟证明某某某某19号楼是王钦云以安信公司名义承包的，后转包给李某某，木工的工作就是钉制模板。

被上诉人樟树人社局对上述证据经质证认为，对证据1的关联性不予认可，监理日志只是记录工程及安全情况，并没有详细记录施工人员的姓名和情况，证明称主体工程完工的事实，与我们对李记超的调查一致，但李记超在调查笔录中也明确说，封顶后还做了女儿墙、电梯机房等木工工作，故该证据不能证明第三人事故当天没有在某某某某做事。对证据2的关联性不予认可，安信公司将项目转包给王钦云，王钦云又转包给李某某，都没有提供相应资质证明，该协议与本案无关。

第三人***经本院传票传唤，未参加本案二审询问，亦未发表质证意见和陈述意见。

本院对证据1中的证明的真实性、合法性予以认定，但该证据不足以证明第三人在事故当天不是在某某某某做事。对证据1中的监理日志及证据2，因该证据不属于新证据，上诉人安信公司在一审中无正当理由未提供，本院二审不予接纳。

本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本院另查明，安信公司在收到樟树市人社局向其发送的举证通知后，在法定期限内向樟树市人社局提交了关于***所受事故伤害不属于工伤的相关证据材料。

本院认为，本案争议的焦点问题是***是否是从安信公司所承包的工程项目工地下班途中发生交通事故。经查，樟树市人社局作出被诉行政行为所依据的主要证据是对***工友的询问笔录，该询问笔录制作后并未听取作为被申请人的安信公司的意见，且安信公司向樟树市人社局提出异议并提供了关于***不属于工伤的相关证据材料，据此，樟树市人社局应当对相关事实作进一步查证，仅凭***工友的书面证言认定***发生交通事故系在安信公司承接的某某某某工地做工后回家途中所发生，从而认定***所受事故伤害为工伤，安信公司为***的工伤保险责任单位，属认定事实不清、主要证据不足，依法应予撤销。原审法院认定事实不清，依法应予纠正。

综上，被上诉人樟树市人社局作出的樟人社伤认字[2019]49号工伤认定决定事实不清、主要证据不足，原审法院认定基本事实不清、证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销高安市人民法院(2019)赣0983行初197号行政判决；

二、撤销被上诉人樟树市人力资源和社会保障局于2019年8月30日作出的樟人社伤认字[2019]49号《工伤认定决定书》，并责令在判决生效之日起60内重新作出工伤认定的决定。

本判决为终审判决。

一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人樟树市人力资源和社会保障局负担。

审判长　　吴建平

审判员　　黄　礼

审判员　　潘丽平

二〇二〇年九月一日

法官助理黄小娟

书记员巢玥