某某、江西安源消防工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江西省萍乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣03民终213号

上诉人(原审原告)：***，男，1968年11月11日生，汉族，住萍乡市，

上诉人(原审被告)：江西安源消防工程有限公司。

法定代表人：巫志坚。

委托诉讼代理人：杨杰，萍乡市法律事务中心法律工作者。

委托诉讼代理人：罗东根，萍乡市法律事务中心法律工作者。

被上诉人（原审被告）：熊长发，男，1973年6月13日生，汉族，住萍乡市上栗县，

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年3月8日生，汉族，住萍乡市，

被上诉人（原审被告）：萍乡市万豪时尚购物广场有限公司。

委托诉讼代理人：钟毅刚，江西金鳌律师事务所律师。

委托诉讼代理人：奉明安，江西金鳌律师事务所实习律师。

上诉人***、江西安源消防工程有限公司（以下简称安源消防公司）因与被上诉人***、熊长发、萍乡市万豪时尚购物广场有限公司（以下简称万豪公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初1309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、上诉人安源消防公司的委托诉讼代理人罗东根、被上诉人***、被上诉人万豪公司的委托诉讼代理人钟毅刚到庭参加诉讼。被上诉人熊长发经本院传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判安源消防公司承担全部责任，除已支付的医药费外（安源消防公司已实际支付***住院期间的医药费，在一审赔偿请求数额中没有计算在内），支付***请求赔偿费用108776元；3、安源消防公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定***未做周全的安全措施，也未尽到安全注意义务，存在一定过错，与事实不符。***佩戴安全帽在脚手架上施工，完全符合安全施工的要求，系被工地运混凝土的车突然撞倒脚手架受伤。***对事故发生不承担责任。***一审诉请的各项损失共计108776元，其中残疾赔偿金24276元（12138元/年×2年）、误工费34800元（200元/天×174天）、护理费15300元（150元/天×102天）、营养费2460元（30元/天×82天）、住院伙食补助费4100元（50元/天×82天）、后续治疗费15000元（医院证明）、精神抚慰金5000元、被扶养人生活费6390元、鉴定费1450元，完全符合事实，应予支持。

安源消防公司辩称，我公司不应承担任何责任。本案一审中***已经选择实际侵权人熊长发、侵权人雇主***及工程发包方万豪公司为被告，一审法院应判决侵权人承担责任，而侵权人熊长发是***的雇员，雇员在从事雇佣活动中造成的损失由雇主承担，故本案中熊长发、***应承担相应责任。同时万豪公司将工程发包给无资质的***，存在选任过错，应承担相应责任。安源消防公司出于人道主义、先救伤者的原则，积极为***垫付了医药费，该医药费应在***获得理赔款后返还。一审法院认定***未尽安全注意义务，本身有过错应承担责任，是正确的。

***辩称，本人是万豪公司请来做事的，本案事发原因一审已经查清，要本人来承担责任是没有法律依据的。

万豪公司辩称，同意***的上诉意见。

安源消防公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判安源消防公司不承担任何责任，要求***在理赔数额中返还安源消防公司垫付的医药费55910.09元；2、本案一、二审诉讼费由其他被上诉人承担。一、本案中熊长发是实际侵权人，而熊长发是***雇请的，故***、熊长发应对本案承担相应责任。同时万豪公司自称将混凝土工程分包给没有资质的***，其在选用过程中存在严重过错也应承担相应责任。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，***已经向雇主及实际侵权人、侵权人的雇主主张了诉讼请求，这是基于法律规定的不同责任形式发生了责任竞合，法院应依据各自过错划分不同侵权人的责任。一审法院将所有责任划分给安源消防公司，显属不当。

***辩称，安源消防公司的上诉不应支持。

***辩称，请求二审法院维持原判。

万豪公司辩称，安源消防公司的上诉应予以驳回。***作为安源消防公司的雇员在从事雇佣工作中受到伤害，应由雇主负责赔偿。如由第三人熊长发造成***受伤，***有权向熊长发主张赔偿责任。本案中***向安源消防公司主张赔偿，安源消防公司赔偿后有权向熊长发追偿，故一审判决安源消防公司承担责任合法有据。万豪公司将本案工程发包给安源消防公司，并无过错。

***向一审法院起诉请求：1、判令安源消防公司、熊长发、***、万豪公司赔偿损失107326元，其中残疾赔偿金24276元、误工费34800元（200元／天×174天）、护理费15300元（150元／天×102天）、营养费2460元（30元／天×82天）、伙食补助费4100元（50元／天×82天）、后续医疗费15000元、精神抚慰金5000元、被抚养人生活费6390元；2、诉讼费由被告承担。一审经法院释明后，***选择按照雇主侵权责任纠纷处理本案，仅要求安源消防公司承担赔偿责任。

一审法院认定事实：2016年8月，***经其弟弟刘约明介绍受雇于安源消防公司在万豪广场做事，200元/天。8月22日，熊长发驾驶农用车运渣土时，撞倒了脚手架，导致正在脚手架上做事的***摔下来。随即被送往湘雅萍矿合作医院治疗，住院82天，医院出具护理证明，载明住院前20天需2人护理，剩余60天需1人护理，***住院期间花费医药费55910.09元。出院后，***于2016年12月5日在江西吴楚司法鉴定中心鉴定，经鉴定，***的损伤评定伤残十级，误工期评定150天，后续治疗费10000元。***花费鉴定费1450元。另查明：***女儿刘青玉出生于2003年9月4日，刘青湘出生于1998年9月28日。***父亲刘德才出生于1936年10月12日，有两子。再查明：万豪广场将消防改造工程发包给安源消防公司。安源消防公司的经营范围包括建筑消防设施安装调试、设计、检修、维修、保养。

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。***经人介绍到安源消防公司处工作，以其劳动力换取报酬，由安源消防公司支付报酬，双方形成了雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”依据上述法律规定，在提供劳务者受害责任纠纷案件中，若存在第三人侵权的情况，赔偿权利人在雇主赔偿责任和第三人侵权赔偿责任之间享有选择权。本案中，***请求权基于两种法律关系，分别是基于雇佣关系的雇主赔偿责任，基于侵权的第三人侵权赔偿责任纠纷，存在请求权的竞合。经法庭释明，***选择主张雇主赔偿责任，故安源消防公司作为***的雇主，应当赔偿***在从事雇佣活动中受到的损害。安源消防公司依法承担赔偿责任后，有权向侵权的第三人追偿。万豪公司将消防工程发包给具备资质的安源消防公司，不存在过错，故万豪公司在本案雇主赔偿责任纠纷中不需承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。***在离地面有一定高度的脚手架上做事，未作周全的安全措施，也未尽到安全注意义务，存在一定的过错。至于责任比例，根据本案案情，本院认定***承担20%，安源消防公司负担80%。

关于***的损失，经核算如下：1、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。从***提供的证据来看，其系农业人口，故依法按照农村标准计算其残疾赔偿金。结合***的年龄及伤残等级鉴定，对其主张的残疾赔偿金，经核算应为24276元（12138元／年×20年×10%）。2、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。***申请的鉴定结论系对其受伤后整个误工期进行评定，故认定其误工期为150天，且在***未提供证据证明其近三年的平均收入状况及其从事行业的情况下，参照2016年江西省在岗职工工资57470元／年计算，故***误工损失费为23618元（57470元／年÷365天×150天）。3、护理费。根据本案实际，结合***的伤情确需护理的实际情况，对***主张的护理费的计算，参照2016年度江西省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资52273元／年标准，结合***住院天数进行确定，故***护理费为14608元（52273元／年÷365天×（82天+20天））。4、住院伙食补助费。结合本地的实际情况，按30元／天计算较宜，且***住院82天，故其住院伙食补助费为2460元（30元／天×82天）。5、营养费。本案中，虽然***提交的证据中没有有关加强营养的医嘱，但结合***的伤情，住院期间补充营养并无不妥，故根据本案实际，酌情确定营养费为820元（10元／天×82天）。6、后续治疗费。***提交的司法鉴定意见中，已经确定后续治疗费为10000元，予以确认。***主张医生预估费用，不符合法律规定，不予支持。7、鉴定费。鉴定费是***为确定伤残等级情况而做的检查，由此产生的费用应予赔偿。***提交了鉴定费发票共计1450元，予以认定。8、被抚养人生活费。***需要抚养的人：父亲刘德才（79岁）、女儿刘青湘（17岁）、女儿刘青玉（12岁）。结合本案案情，被扶养人生活费应为6390元[9128元／年×（2+7+5）×10%÷2]。9、精神抚慰金。***要求精神损害赔偿金5000元,但确定赔偿数额应考虑当前本地区的生活水准以及侵权人和***的过错程度、伤残等级程度等因素，故酌情确定为3000元。综上，***的损失共计86622元，另有医药费55910.09元，以上共计142532.09元。此款由***承担20%，即28506.42元，安源消防公司负担80%，即114025.67元，品除被告安源消防公司已支付的55910.09元，仍需赔偿58115.58元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、江西安源消防工程有限公司赔偿***58115.58元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2446元，由***负担600元，江西安源消防工程有限公司负担1846元。

二审中，双方当事人均未提交证据。二审补充查明：根据事发当日后埠派出所对熊长发所作询问笔录及其在一审中陈述，结合***二审庭审中陈述，2016年8月22日下午14时许，***在3-4米高的脚手架上作业，作业地点距离车辆入口大约30米远，脚手架周围无灯光照明。查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1、本案当事人之间的法律性质及***的损失应如何划分责任比例；2、***的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续医疗费、精神损害抚慰金应如何认定。

关于当事人之间的法律性质及***的损失应如何划分责任比例问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中万豪公司将地下室消防工程发包给安源消防公司施工，***受安源消防公司雇佣为其工作，由安源消防公司发放报酬，安源消防公司对该事实予以认可，双方之间形成雇佣关系。***在工作过程中被熊长发驾驶的运送混凝土的车辆撞倒。故***的请求权可以基于两种法律关系，分别是基于雇佣关系的雇主赔偿责任，基于侵权的第三人侵权赔偿责任，存在请求权的竞合。按照上述法律规定，***有权选择何种赔偿责任维护自身权益。一审经法庭释明，***已经选择主张雇主赔偿责任，故安源消防公司作为***的雇主，应对其在提供劳务过程中遭受的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。***在离地面有一定高度的脚手架上做事，未采取周全的安全措施，也未尽到安全注意义务，存在一定的过错。***认为其已经佩戴安全帽，尽到了安全注意义务，对损害结果并无过错，本院认为，事发当时***系在高达数米的脚手架上作业，事发现场距离车辆入口较近，无灯光照明，***作为完全民事行为能力人，应预见到在该环境中作业具有一定的危险性，但其未采取周全保护措施，对于事故发生有一定过错，对***的上述主张不予支持。一审判决认定***应对其损失承担20%的责任，由安源消防公司对其损失承担80%的赔偿责任并无不当。万豪公司、***及熊长发，与***之间并无雇佣关系，其在本案中不承担赔偿责任。安源消防公司依法承担赔偿责任后，有权向侵权的第三人追偿。安源消防公司认为应在本案中依照各自过错划分不同侵权人的责任，由万豪公司、***、熊长发对***的所有损失承担责任，与法律规定不符，不予支持。

关于***的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续医疗费、精神损害抚慰金应如何认定的问题。关于误工费及后续治疗费，***主张误工费应按200元/天计算174天（住院82天+医嘱休息92天），因***已经申请对误工期及后续治疗费进行鉴定，鉴定结论评定误工期为150天，后续治疗费为10000元，且***并未提供证据证明其近三年的平均收入状况及其从事行业的情况，故一审依据鉴定结论，参照2016年江西省在岗职工工资57470元／年计算***的误工费为23618元，后续治疗费为10000元，并无不当。关于护理费、营养费、住院伙食补助费，因***并未提供有效证据证明护理费用支出，故一审法院参照2016年度江西省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资52273元／年标准计算护理费，并结合本地实际及审判实践确定营养费合住院伙食补助费，并无不当。关于精神损害抚慰金，一审判决根据当前本地区的生活水准以及侵权人和***的过错程度、伤残等级程度等因素，酌情确定为3000元亦无不当，故对***的上述主张，均不予支持。

综上，***和安源消防公司的上诉请求均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2446元，由***负担600元，由江西安源消防工程有限公司负担1846元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨发良

审判员　　曾东林

审判员　　周丽娜

二〇一八年四月十日

书记员　　胡　青