金锋与江西贝嘉实业有限公司工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

江西省进贤县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣0124民初893号

原告：金锋，男，1966年6月1日生，汉族，进贤县人，住进贤县。

法定代理人：尹某，女，1972年7月30日生，汉族，进贤县人，住址同上。系金锋的妻子。

委托诉讼代理人：李学峰，江西洪城律师事务所律师。

被告：江西贝嘉实业有限公司。

法定代表人：徐祖龙，公司董事长。

委托诉讼代理人：何云，程文汉，江西秦风（进贤）律师事务所律师。

原告金锋与被告江西贝嘉实业有限公司（以下简称贝嘉公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年9月29日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告金锋的法定代理人尹某及委托诉讼代理人李学峰、被告贝嘉公司的委托诉讼代理人程文汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告金锋向本院提出诉讼请求：1、依法确认原、被告从2017年8月31日解除劳动关系；2、依法判决被告赔偿原告各项工伤保险待遇费用579633.1元（详见清单）；3、依法判决被告支付给原告解除劳动关系经济补偿金47318.4元；4、依法判决被告支付原告2010年1月至2011年12月末给的工资79516.8元。赔偿明细表一、一次性伤残赔偿金5257.6元/月（2016年南昌社会平均工资63092元÷12个月）×16个月=84122.6元；二、一次性伤残就业补助金5257.6元/月×28个月=147212.8元；三、一次性工伤医疗补助金5257.6元/月×17个月=89379.2元；四、停工留薪工资3534.75元/月（南昌市2012年社会平均工资42417元÷12个月）×12个月=42417元；五、伤残津贴：1、2013年：46330元（2013年南昌市社会年平均工资）×60%=27798元。2、2014年：50592元（2014年南昌市社会年平均工资）×60%=30355.2元。3、2015年：57324元（2015年南昌市社会年平均工资）×60%=34394.4元。4、2016年：63092元（2016年南昌市社会年平均工资）×60%=37855.2元。5、2017年:5257.6元/月（2016年社会年平均工资63092÷12个月）×60%×8个月=25236.8元。六、护理费12个月工资，2012年南昌市社会年平均工资42417元×70%=29691.9元。七、鉴定费4670元。八、交通费酌情考虑15000元。九、住院伙食补助费100元/每天×115天=11500元。十、解除劳动关系经济补偿金5257.6元/月（2016年南昌市社会平均工资63092÷12个月）×9个月（2009年1月—2017年8月）47318.4元。十、欠补工资2010年1月--12月份（注应为2011年12月份）30060元（2010年南昌市社会年平均工资）+36204元（2011年南昌市社会平均工资）=66264元+13252.8元（66264元×20%补偿金）=79516.8元。共计人民币706468.3元。事实和理由：原告于2009年元月入被告公司工作，原告于2011年12月25日在工作中受伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残6级。为此，根据相关法律法规规定，提起诉讼。望法院支持我的诉讼请求。

被告贝嘉公司辨称：一、原告请求支持经济补偿金无事实和法律依据，即使要支付其经济补偿金，计算的标准应以1500元/月进行计算，而不是以社会平均工资计算；二、欠补工资，与停工留薪期重合，不应当支持，主张的话也没有事实依据，被告已支付了原告事实劳动关系存续期间的工资。三、交通费、停工留薪期、工伤待遇赔偿工资标准均过高，且缺乏证据支持。四、请求支持伤残津贴且要求支持一次性伤残赔偿金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金，不符合法律规定。在答辩人明确提出了要求解除劳动关系的情况下，仍然请求伤残津贴，不应当支持。五、被告垫付了医疗费190000元，超出原告医疗费部分应当予以抵扣，原告的住院伙食被助费，应当以住院小结上统计的天数为准。六、鉴定费，属于司法鉴定的部分，应由原告自身承担，其他劳动能力鉴定委员会安排的鉴定需要以实际发票为准。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于原告入职被告公司工作时间，江西省南昌中级人民法院（2013）洪民一终字第439号民事判决书为生效判决，该判决已认定原告于2009年7月4日开始与被告存在事实劳动关系，现原告没有新的证据推翻该事实认定，应认定原告自2009年7月4日起与被告建立了劳动关系，而不是原告主张的2009年1月建立了劳动关系。2、关于原告所得工资和工资额，原、被告所提供的证据，均系原告的工资存折，根据原告工资存折显示，自2009年8月4日至2011年元月7日被告每月发放了原告的工资，每月发放工资额只有1506元，此后未发放工资。3、原、被告双方未签订书面劳动合同，原告受伤后，原、被告未解除劳动关系。被告未为原告缴纳工伤保险费用。4、贝嘉公司是以金锋的名义在中国人寿保险公司购买了一份”国寿综合意外伤害保险”。金锋受伤后的2012年5月14日，贝嘉公司员工吴小琴（其系贝嘉公司法定代表人徐祖龙的妻子），到保险公司代金锋理赔，获得人民币10000元。2012年8月21日，经本县公安局星火派出所调处，贝嘉公司将保险理赔所得10000元，给了原告的妻子尹某。5、经本院作出的（2018）赣0124民特1号判决书宣告原告金峰为限制民事行为能力人，并指定其妻尹某为其监护人。

本院认为，用工企业应当依法参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告金峰受伤后，经法定部门认定为工伤并构成六级伤残，而被告贝嘉公司未依法缴纳工伤保险费，其应当按照《工伤保险条例》的相关标准给付原告金峰医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、停工留薪期间护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤待遇。关于原告提出于2017年8月31日解除与被告的劳动关系，符合法律规定，本院确认双方劳动关系解除。

本案的争议焦点在于：一、原告2011年1月以后的工资应如何认定？二、各项工伤保险待遇应如何计算？

关于争议焦点一：本院认为，原告金峰2011年1月以后的工资收入情况，用工单位和劳动者各持己见，但均未提供有效证据予以证实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。而依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。本案系工伤保险待遇纠纷案件，原告金峰作为劳动者，是弱者、被管理者，其权利容易受到侵犯，更需要法律的保护。被告贝嘉公司作为企业法人，应当更有条件掌握与职工工资有关的证据，收集相关证据的能力也强于职工，故被告贝嘉公司应当承担举证不能的法律后果。因原告金峰也无充分、有效证据证明其工资收入，应当按照社会平均工资确定。

关于争议焦点二：本案中涉及到的计算项目较多，所采用的工资标准也有区别，故本院逐项列出。

关于一次性伤残补助金。因双方对原告月工资均未举证证明，故本院参照原告受伤前12个月南昌市平均工资确定被告月平均工资，原告于2011年12月25日受伤，南昌市2010年、2011年的社会平均工资分别为2920元/月、3318元/月，故原告受伤前12个月的平均工资为3284.8元[（3318×11+2920×1）/12]。根据《工伤保险条例》第三十六条”职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……六级伤残为16个月的本人工资……”之规定，原告可获得的一次性伤残补助金为52556.8元（3284.8元／月×16个月）。

关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条”职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”和《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条”五至六级工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，……由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：五级20个月、六级17个月、……十级4个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为：五级32个月、六级28个月、……十级13个月的本人工资。”之规定，参照双方劳动关系解除的上一年度即2017年南昌市职工平均工资5258元/月，原告可获得的一次性工伤医疗补助金为89386元（5258元／月×17个月）、一次性伤残就业补助金为147224元（5258元/月×28个月）。

关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。……”之规定，参照《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》和《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》，结合原告伤情，确认其停工留薪期为12个月。因原告停工留薪的时间在2012年，故参照2012年南昌市职工平均工资3535元/月，原告应获得的停工留薪期工资应为42420元（3535元／月×12个月）。

关于伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十六条”保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为:五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，……”原告停薪留薪期于2012年12月底结束，原告提出于2017年8月31日解除劳动关系，故在2013年1月1日至2017年8月30日，原告与被告之间仍保留劳动关系，被告应按照法律规定给原告发放伤残津贴，伤残津贴为2013年南昌市社会平均工资46330元×60%=27798元，2014年50592元×60%=30355.2元，2015年57324元×60%=34394元，2016年63092元×60%=37855.2元，2017年63092元÷12个月×8个月×60%=25236.8元。以上伤残津贴共计155639.2元。

关于护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理工伤职工在停薪期需要护理的由所在单位负责，原告伤情严重，生活不能自理、停工留薪期需要护理，护理期为12个月（包括住院期间），根据江西省实施《工伤保险条例》办法第二十条规定，护理费工资标准，按所在地区上半年度职工平均工资的70%支付。2011年南昌市职工平均工资为3318元/月，12个月的护理费为3318元/月×12×70%=27871.2元。被告提出护理费已在治疗费中支付给了原告，现不应重复计算，但未提供相应的证据予以证明，该主张没有事实根据，本院不予支持。

关于住院伙食补助费、交通费。原告工伤经劳动能力部门鉴定结论为伤残6级，住院115天。根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费、交通费用由工伤保险基金支付，住院伙食费为住院115天×100元/天=11500元，由于原告在湖北宜昌住院，南昌住院，路程较远，交通费酌情计算为8000元，原告虽住院115天，但由于其伤情较严重，出院后，仍需继续治疗。

关于鉴定费，原告提出鉴定费4670元的主张，但只提供260元劳动能力的鉴定费发票证据，对不能提供证据的部份，本院不予支持。由于被告未为原告交纳工伤保险费用，由保险基金支付的费用，应由被告承担。

关于治疗费，原告住院期间，被告预支了190000元治疗费给原告，原告实际用去治疗费167583.45元，原告对该事实予以认可，并同意在被告应支付的工伤保险待遇费用中扣除。对被告主张多预支的治疗应在要给付的费用中抵扣的主张，本院应予支持。被告提出为原告购买了意外伤害险，原告在保险公司获得10000元赔偿，应抵扣工伤保险待遇费用，该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于解除劳动合同经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款及第一款第（一）项、第三十八条第（六）项之规定规定，被告应支付给原告经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，被告应按8个半月工资计付给原告经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。由于2011年元月后，被告未发给原告工资，原告的月工资额应按南昌市2016年社会平均工资计算，5258元/月×8.5个月=44693元。

关于原告要求被告补发2010年1月至2011年12月末给的工资79516.8元，被告提出已发放2011年元月以后的工资，但未提供相应的证据予以证明，其举证不能，应承担不利后果，被告应补发欠原告2011年2月至2011年12月的工资，但原告提出2010年未发放工资没有事实根据，该主张本院不予支持。原告作为项目经理，工资折显示的1506元的工资只表明原告的基础工资，但原告作为项目经理，在外工作的其他收入未能真实反映，应按当年社会平均工资计算较为公平。2011年南昌市社会平均工资为3318元/月，被告应补发原告工资，计币36498元（3318元/月×11个月）。根据《江西省工资支付条例》第四十二条规定，用人单位逾期不支付工资，应按照所欠工资数50%以上1倍以下的标准向劳动者加付赔偿金。现原告提出按20%的比例支付赔偿金应予支持，赔偿金为7299.6元。

综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、第四十三条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第三款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十三条第一款、第三十三条第三款、第三十六条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、江西省实施《工伤保险条例》办法第二十二条第二款、《江西省工资支付条例》第四十二条之规定，判决如下：

一、原告金锋与被告江西贝嘉实业有限公司自2017年8月31日起解除劳动关系。

二、由被告江西贝嘉实业有限公司支付给原告解除劳动关系经济补偿金44693元。

三、由被告江西贝嘉实业有限公司补发原告2011年2月至2011年12月底的工资36498元，赔偿金7299.6元。

四、由被告江西贝嘉实业有限公司支付给原告金锋住院伙食补助费11500元，住院期间的交通费8000元，停工留薪期工资42420元，护理费27871.2元。

五、由被告江西贝嘉实业有限公司支付给原告金锋2013年元月1日至2017年8月31日的伤残津贴155639.2元。

六、由被告江西贝嘉实业有限公司支付给原告金锋一次性伤残补助金52556.8元、一次性医疗补助金89386元、一次性伤残就业补助金147224元。

七、由被告江西贝嘉实业有限公司支付给原告金锋工伤鉴定费260元。

八、以上二至七项相加后被告江西贝嘉公司应支付给原告金锋各项费用共计人民币623347.8元，减除被告多支付给原告的治疗费22416.55元，实际被告江西贝嘉公司仍应付给原告金锋人民币600931.25元。此款限本判决生效后10天内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元由被告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。

审　判　长　　付南平

人民陪审员　　胡远龙

人民陪审员　　赵俊青

二〇一八年六月一日

法官　助理　　陈先爱

书　记　员　　王　贤