某某与赣州某某建设投资（集团）有限公司、江西昌某某建筑工程公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院 民事判决书 （2024）赣07民终1241号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1970年3月19日生，住江西省赣州市赣州经济技术开发区。 委托诉讼代理人：***，江西冠城律师事务所律师，执业证号：**。 委托诉讼代理人：***，江西冠城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赣州某某建设投资（集团）有限公司，住所地：江西省赣州市赣州开发区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，江西公仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西昌某某建筑工程公司，住所地：江西省南昌市南昌县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，江西瀛洪仁律师事务所律师。 原审第三人：***，男，汉族，1973年4月10日出生，住江西省丰城市。 原审第三人：廖某，男，1986年12月28日生，汉族，住江西省吉安市新干县。 上诉人***因与被上诉人赣州某某建设投资（集团）有限公司（以下简称某乙公司）、江西昌某某建筑工程公司（以下简称某甲公司）、原审第三人***、廖某建设工程合同纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2022）赣0791民初2301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.判决江西昌某某建筑工程有限公司对一审判决书第一项判决承担连带清偿责任；2.判决赣州某某建设投资（集团）有限公司在欠付工程款的范围内对一审判决书第一项判决承担清偿责任；3.本案一审、二审诉讼费用由某乙公司、某甲公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。***、廖某作为挂靠人欠付***工程款，某甲公司作为被挂靠方应当对***、廖某欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。首先，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，某甲公司允许***等人借用公司资质承揽工程，该行为违反法律禁止性规定，则某甲公司应当对***等人欠付的工程款承担连带清偿责任。但一审法院忽略该条法律规定，未对某甲公司的违法行为进行认定，损害了***的合法权益。其次，***与某甲公司签署了《钢筋制安分项工程施工承包合同》，第三人***、廖某在案涉项目施工过程中均是以某甲公司的名义与***沟通、对接。因此，***有理由相信廖某系代表某甲公司与***签订案涉合同，***、廖某在履行某甲公司与***施工合同义务有关的职务行为，应视为***、廖某以某甲公司名义发生民事行为。故某甲公司应与***、廖某对外承担连带责任。但是一审法院在认定事实不清的情况下，直接以某甲公司未在合同上加盖公章为由未对某甲公司的责任进行认定，损害了***的合法权益。2.某甲公司与***签订的案涉《钢筋制安分项工程施工承包合同》因***不具备相应资质而无效，某乙公司作为发包人，应当在其所欠付的工程款范围内对***承担清偿责任。而原审法院以非合同相对方为由未对某乙公司的责任进行认定，损害了***的合法权益。二审询问调查时补充事实和理由：某甲公司违法分包，根据建工司法解释第43条规定，某乙公司应当在欠付工程款范围内承担清偿责任。 某乙公司辩称，某乙公司在本案中承担责任的前提是某甲公司应对***承担责任，且某乙公司存在应付未付的工程款。本案中尚不能明确承包方某甲公司是否需要承担责任，即便某甲公司需承担责任，作为发包方的某乙公司，也只需在欠付工程款范围内承担责任。某乙公司在本案一审过程中已经向法院提交证据证明，其已经依合同约定向某甲公司支付了相应工程款，并不存在欠付工程款情形，故***要求某乙公司在本案中承担责任，没有事实及法律依据。至于某甲公司在答辩中提到的案涉项目的审计结算问题，与本案争议的焦点并无任何关联性。根据工作人员反馈，案涉项目未完成审计结算是由于施工单位提交材料不全导致。 某甲公司辩称，某甲公司不是***案涉承包合同签订主体相对人，没有委托廖某或***签订该份合同，在合同履行过程中，某甲公司没有安排***的工作范围、工作量，没有为***的工程进度款进行任何支付，也没有参与***与廖某、***的承包合同的结算。因此，***主张的施工承包合同一事，与某甲公司没有任何因果关系，某甲公司对本案的债务不承担任何责任。一审认定事实清楚，证据确实充分。某甲公司没有拖欠***项目工程款，造成包括本案在内的系列纠纷，关键在于某乙公司无故拖延审计结算，即使某甲公司于2023年4月14日以自己的名义向某乙公司起诉要求支付工程款后，某乙公司仍未在经开区法院组织下完成审计结算，某乙公司拖延审计结算具有不正当性，请求法庭向某乙公司提出司法建议，要求其尽快完成审计结算，避免不必要的纠纷发生。因为某乙公司未完成审计结算，某甲公司提出的鉴定也无法进行。 ***述称，我对一审中的工程量有异议，案涉工程还没有办理竣工结算，钢筋量和建筑面积还不能确定，但是所付的工程款是已经对好了明确的，所以暂时这个判定还是不能成立。我希望待财政审计或司法鉴定后，以鉴定后确认的工程量为实际工程量。 廖某未提交书面陈述意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令某乙公司、某甲公司向***支付剩余工程款509568.56元；2.判令某乙公司、某甲公司向***按中国某某银行发布的同期贷款市场报价利率支付利息；3.判令本案诉讼费用由某乙公司、某甲公司承担。 一审法院认定事实：某乙公司将溪水安居社区五期1＃-4＃楼工程发包给某甲公司。某甲公司承包后，由第三人***挂靠某甲公司施工，第三人***、廖某系合伙关系。 2015年4月9日，***（乙方）与江西省某某建筑工程公司项目部（甲方）签订一份《钢筋制安分项工程施工承包合同》，合同约定将案涉工程所涵盖的所有钢筋制作、安装及绑扎工作以包工不包料的方式发包给***。工程单价约定，±0.000以下地下室部分540元／吨（按实际施工用量），±0.000以上钢筋制作、安装及绑扎31元／平方米（建筑面积）。结算方式约定，乙方应在签订合同之日向甲方缴纳贰拾万元分项工程合同履约保证金（不计利息），本保证金在地下室顶板以下施工过程中分批返还，±0.000以下工程款作为乙方的垫资款项和合同履约保证金；±0.000以上工程款按当月实际完成合格工程量的70%计算支付，主体封顶验收后一个月内支付本分项工程款总额80%，本工程二次结构完工结束时支付本分项工程款总额的85%，本工程竣工验收合格后支付本分项工程款总额的95%，剩余5%作为保修金，一年后无任何主体结构质量问题一次性付清。合同落款处，由第三人廖某在甲方代表处签字，***在乙方处签字。 合同签订后，***进行了施工。2017年6月14日，***出具一份《溪水五期（***）钢筋班组工程量统计（开工至2017年五月底完成量）》，主要载明：1＃楼完成量7601.44㎡，2＃楼完成量11853.3㎡，3＃楼完成量5276.23㎡，4＃楼完成量11164.79㎡，截至2017年5月底完成量面积合计35895.76平方米；地下室载明为1420吨，但表格上***手写注明“地下室钢筋1420Ｔ为大致数据，准确数据应以工程结算审定数据为准”。此后，***仅收到1590000元工程，因未足额收到工程款，遂向一审法院提起诉讼。 本案一审审理过程中，***向一审法院申请鉴定，但因缺乏鉴定资料，鉴定被退回。庭审后，第三人***向一审法院提交一份其个人统计的工程量数据，其中载明1＃至4＃合计面积31152.27平方米，地下室1155.33984吨（除去损耗4%后）。第三人***陈述***在项目上参与管理，负责工程量这一块。经一审法院询问，***认可第三人***主张的地下室1155.33984吨工程量，但对于1＃-4＃楼截至2017年5月已完成的合计面积主张按照***确认的35895.76平方米计算。 一审法院认为，一、关于责任的承担问题。案涉《钢筋制安分项工程施工承包合同》因***不具有相应资质，违反法律、法规禁止性规定，为无效合同。该合同系由第三人廖某与***签订，后续由第三人***支付工程款，第三人***、廖某系合伙关系，故应由第三人***、廖某承担相应民事责任。某甲公司未在合同上盖章，亦不认可授权廖某代表公司签订合同，本案没有证据显示廖某系代表某甲公司签订案涉合同，***主张某甲公司承担责任，无事实和法律依据，不予支持。某乙公司并非合同相对方，***亦未提交证据证明某乙公司作为项目发包方欠付工程款及具体数额，其要求某乙公司承担责任，无事实和法律依据，不予支持。 二、关于工程款数额问题。***认可***在项目上参与管理，负责工程量统计，因此***于2017年6月14日出具的《溪水五期（***）钢筋班组工程量统计（开工至2017年五月底完成量）》，具有结算效力。在该份工程量统计中，***虽未结算地下室的工程量，但对1＃-4＃楼截至2017年5月底前已完成量合计面积为35895.76平方米进行了结算，应以此为准。对于地下室工程量部分，***认可***主张的1155.33984吨工程量。结合合同约定的地下室540元／吨、地面部分31元／平方米的单价，本案工程款合计应为1736652元（35895.76㎡×31元／㎡＋1155.33984吨×540元／吨）。扣减已支付的1590000元，剩余146652元未支付。***、廖某未及时支付工程款，应向***支付利息，一审法院酌定为以146652元为基数，自起诉之日（2021年12月16日）起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计付。 第三人廖某经传唤拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，作出判决：一、第三人***、廖某于本判决生效后十五日内向原告***支付工程款146652元以及利息（利息以146652元为基数，自2021年12月16日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计付）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费8896元，保全费3070元，合计11966元，由原告***承担8500元，第三人***、廖某承担3444元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于***上诉主张某甲公司作为被挂靠人应对***、廖某欠付工程款承担连带清偿责任应否支持。 《中华人民共和国民法典》第一百七十八条规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”连带责任，必须有明确的法律规定或当事人约定。现行法律并未规定被挂靠人应对挂靠人的合同之债承担连带责任。《中华人民共和国建筑法》虽禁止借用资质承揽工程的行为，但亦未明确规定被挂靠人应对挂靠人欠付的工程款承担连带责任。结合本案具体案情来看，首先，***并未提交证据证明某甲公司与***、廖某之间存在有关某甲公司对***、廖某对外欠付工程款应承担连带责任的合同约定。其次，虽然案涉《钢筋制安分项工程施工承包合同》抬头处写有某甲公司项目部作为甲方，但合同仅有廖某个人签字，并未加盖项目部印章。***也未提交证据证明其在签订合同时廖某向其出示了项目部的授权手续或者***对廖某代表某甲公司项目部的身份进行了合理审慎的审查，故应认定廖某在合同上签字的行为不构成表见代理，仅能代表其个人，对外效力不及于某甲公司。再次，根据二审当事人陈述，某乙公司向某甲公司支付的工程款，已由某甲公司全部支付给***、廖某，并未截留，且***、廖某并未向某甲公司支付挂靠费，即现有证据并不能证明某甲公司因向***、廖某出借资质而受益。***亦未举证其向某甲公司开具过发票。综上，根据本案合同实际履行情况和合同相对性原则，***、廖某不构成表见代理，某甲公司在合同实际履行的各环节均未参与，***仅能向其合同相对人***、廖某主张工程款。***上诉主张某甲公司对***、廖某欠付工程款承担连带清偿责任，无事实依据和法律根据，本院不予支持。 关于***上诉主张某乙公司作为发包人应否在***、廖某欠付工程款范围内承担清偿责任应否支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，根据查明事实，某乙公司与某甲公司之间并未结算，其欠付某甲公司的具体工程款金额并不明确，故***上诉主张某乙公司应在欠付工程款范围内对其承担清偿责任，本院不予支持。可待结算具体金额确定后，再行协商处理。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3694元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年四月十二日 法官助理*** 代理书记员***