何小伟,江西诚元建设工程有限公司与重庆市黔江区现代农业投资公司,杨羽建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)渝04民终1491号

上诉人（原审原告）：***，男，1982年4月11日出生，住重庆市黔江区。

委托诉讼代理人：李科，重庆纵深律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊宪，重庆纵深律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：江西诚元建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦林街办金山路28号，统一社会信用代码9136112277237087XL。

法定代表人：余小华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄琳，北京盈科（嘉兴）律师事务所律师。

原审被告：重庆市黔江区现代农业投资有限责任公司，住所地重庆市黔江区城西街道黔龙街165号，统一社会信用代码915001146862099320。

法定代表人：梁亨利，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢帅，重庆森平律师事务所律师。

原审第三人：**，男，1984年7月21日出生，住重庆市黔江区。

上诉人***、江西诚元建设工程有限公司（以下简称诚元公司）因与原审被告重庆市黔江区现代农业投资有限责任公司（以下简称农投公司）、原审第三人**建设工程合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2021)渝0114民初3816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人李科及樊宪、上诉人诚元公司委托诉讼代理人黄琳、原审被告农投公司委托诉讼代理人谢帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，维持一审判决第二项；2.改判诚元公司支付***工程款328716.3042元，并从2020年1月22日起开始以328716.3042元为基数按照年利率6%支付资金占用费；3.改判诚元公司立即将业主单位退还的履约保证金和农民工工资储备金合计396805元支付***；4.一二审诉讼费及保全费，由诚元公司负担。主要上诉及答辩理由：1.《承诺书》是由诚元公司出具，而非**出具，不能作为案涉工程最终结算依据。2.案涉工程总价款5472957.79元，诚元公司已支付**5034782.33元，扣除诚元公司应当收取的管理费109489.1558元，尚余328716.3042元未支付。3.**实际向诚元公司支付了保证金439000元，对此有通话录音予以证实，诚元公司也应当返还。4.**转让债权已履行了通知义务，案涉工程款债权可以转让且已生效。工程已经竣工验收合格，工程款支付条件已成就。

诚元公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求；2.诉讼费由***承担。主要上诉及答辩理由：1.建设工程施工合同是双务合同，在合同未完全履行且有担保的情形下，**单独转让工程款债权将损害诚元公司和担保人蔡豹的利益。因此，根据案涉工程款债权的性质，不得转让。2.债权转让必须由债权人作出，**未参加本案庭审亦未通知诚元公司转让事宜，加之工程款债权的数额并不确定，该转让对诚元公司不发生效力。3.《承诺书》中已明确约定双方无其他债务纠纷，不存在还需要另行返还保证金。根据《承诺书》的约定，工程款支付条件为**提供120万元发票且业主款项到位，支付条件至今未达到，诚元公司没有义务付款。4.陈福强案并非虚假诉讼，诚元公司依法支付给陈福强的工程款应当由**负担。另外，根据诚元公司的收款金额，质量保证金应该少于164188.73元，需要农投公司核实。

农投公司述称，认同一审判决。

**未出庭，亦未提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：1.诚元公司支付***工程款328716.3042元，并从2020年1月22日起以328716.3042元为基数按照年利率6%支付资金占用费；2.农投公司在未付工程款范围内承担连带支付责任；3.诚元公司立即将业主单位退还的履约保证金和农民工工资储备金合计696805元支付给***；4.诚元公司及农投公司承担本案的全部诉讼费用（含案件受理费5528元、保全费4195元、诉讼财产保全责任险费1000元）。

一审法院认定事实：2018年10月19日，诚元公司中标农投公司拟建的黔江区2016年太极乡鹿子等（3）个村高标准农田项目。2018年11月9日，农投公司为发包方、诚元公司为承包方签订《黔江区2016年太极乡鹿子等（3）个村高标准农田建设项目施工合同》（以下简称《施工合同》），合同对工程内容、承包范围、工程款支付、违约责任等进行了约定，其中合同价款为5806541.10元，最终工程价款以黔江区审计局出具的工程项目竣工结算报告书为准。工程款支付方式为进度款支付，分四次支付，第一次完成工程量50%支付不超过合同价款的35%，第二次待工程完成验收后支付不超过合同价款的70%，第三次待承包方备齐验收材料、竣工结算资料及相应税务发票，经监理单位及发包方签字确认竣工审计报告后并扣除工程总价的3%作为质保金后，一次性付清工程余款，第四次待一年后经工程复查无质量问题将剩下3%予以无息退还。

2019年1月22日，诚元公司为甲方（发包方）、**为乙方（承包方）、案外人蔡豹为丙方(担保方)签订《工程内部承包协议书》，约定前述《施工合同》中的全部工程由**承包，工程内容及承包范围与《施工合同》一致，承包方式为乙方经济独立核算、自负盈亏、风险包干，甲方对乙方提供资金、技术、人员上的支持，丙方自愿为乙方承包工程期间产生的赔付责任作连带责任担保。第三条合同价款及工程款收支管理约定，管理费率按合同金额2%（合同金额为5806541.10元，结算时按实计量，具体按最终结算价为准），管理费在第一次工程款进账时扣除，风险保证金2%在每次工程款进账时逐笔扣除，风险保证金待工程竣工验收且审计完成，向公司移交竣工验收资料后无纠纷一次性退回保证金。工程款必须由业主汇至甲方指定账户，由甲方按比例提留应缴纳的各项税费费用，乙方提交支付分配单，经公司审核，甲方批准后支付。工程款由乙方自行催讨，业主工程款不到位时，由乙方自行解决垫资款项，甲方没有垫资义务。第四条第5款约定工程质量保修时间为2年，业主退回的3%质保金，公司在收到工程竣工验收报告即可退款，保修期内无质量问题，保修期满后在业主支付甲方质保金后，甲方在10日内支付给乙方（无息）。第六条第4款约定平学见为甲方授权的代表人负责监督该工程的现场施工、管理、地方关系协调等一切与工程有关的事宜。第八条第3款工程竣工时，在工程竣工验收报告经业主认可后28天内，乙方自行完成竣工结算资料的编制，及时上报甲方审核盖章后，报业主办理工程竣工结算。庭审中，诚元公司陈述其与**就涉案工程系转包关系。

2021年3月22日，***与**签订《债权转让协议》，约定**自愿将其对诚元公司享有的工程款债权全部转让给***，由***承接其在《工程内部承包协议》中的全部权利，负责与诚元公司进行结算，诚元公司应当支付的工程款项由***进行追收、领取，款项收取后属***所有；**保证转让给***的债权为**合法拥有并免遭任何第三人的追索，否则**承担由此而引起的所有经济和法律责任；经核实债权状况与**提供的资料不一致或债权有权属纠纷，***有权解除合同。

2021年3月24日，**安排李青青向诚元公司邮寄《债权转让通知书》，通知诚元公司债权转让事宜，并请公司直接向***履行支付义务。邮单显示邮寄地址及收件人分别为：江西省上饶市广丰区芦林街办金山路28号，收件人祝会计（2021年3月26日办公室员工代收）；重庆市渝北区天宫殿中渝爱都会8栋3单元25-3，收件人周鑫林（2021年3月25日驿站代收）。诚元公司陈述其未收到该转让通知，邮单收件人也并非公司快递代收人或法人。

2020年1月12日，涉案工程经农投公司与诚元公司结算，审定结算金额5472957.79元。诚元公司陈述其与**在2020年4月17日进行了结算，并出示《承诺书》一份，载明：“黔江区2016年太极乡鹿子等（3）个村高标准农田建设项目施工现场负责人**、蔡豹欠诚元公司增值税专用发票票额面值120万元，4月30日前保证将所欠发票转交公司。公司在收到发票后3个工作日将工程质量保证金合计65600+40600=106200元转到施工现场材料商账户。关于增值税税款退款金额根据所提供的票面金额最终决定退款金额。业主暂扣3%的质保金待业主打到我公司账户后3个工作日内退回。至此和诚元公司与平学见再无其他债务纠纷”。《承诺书》尾部公司代表处有诚元公司盖章及平学见签名，施工现场负责人处有**签名。诚元公司称《承诺书》中明确只欠**风险保证金（《承诺书》中写的工程质量保证金）106200元，另外还有业主暂扣的质量保证金164188.73元，两笔共计270388.73元。诚元公司另举示案外人陈福强的起诉材料，拟证明其经蔡豹、***同意后向陈福强支付19500元了结案件，该款项应从诚元公司未退还的款项中扣除，故**在诚元公司的质保金只剩86700元，且需要**开具增值税发票后才能提取，另业主暂扣的质量保证金164188.73元由**自行向农投公司办理退还手续，由诚元公司收取后向**支付，诚元公司并未阻碍过**向农投公司提取质保金。各方当事人对业主暂扣的工程质量保证金164188.73元数额均无异议，***称其主张的工程款328716.3042元也包含该笔质保金。

***对2020年4月17日《承诺书》三性不予认可，认为《承诺书》中载明现场负责人为**、蔡豹，但只有**签字，且无诚元公司已将工程款全额支付**的内容。对于***主张328716.3042元的组成，其陈述该金额是**在签订《债权转让协议》时告知自己，其移交的涉案工程材料就是今天开庭举示的全部证据。

另查明，涉案工程中标后诚元公司按照农投公司要求于2018年10月26日缴纳履约保证金580654元、农民工工资储备金116131元，共计696785元。***请求诚元公司退还履约保证金及农民工工资储备金396805元，并提交工商银行汇款电子回单六张，显示**分别于2018年10月26日向平学见转账20万元、4000元，于2018年10月29日向平学见转账50000元、50000元，于2018年11月2日向平学见转账50000元、15000元，金额共计369000元，除了2018年10月29日的两笔转账附言备注“黔江区2016年太极乡鹿子村高标准农田项目一标段保证金”外，其余转账均未备注转款用途。对于转账时间在诚元公司缴纳时间之后，***陈述款项系由诚元公司先垫付一部分，之后**陆续向平学见支付。诚元公司称履约保证金、农民工工资储备金系由平学见打给农投公司，不是由**缴纳，**向平学见的转款与本案不具有关联性，同时《承诺书》写清工程款已结算完毕，包括保证金，双方无其他债务纠纷。

在本案诉讼过程中，***向一审法院提出财产保全申请，请求对诚元公司银行存款735000元予以冻结，中国平安财产保险股份有限公司重庆市分公司提供保险担保。后一审法院依法予以冻结，***缴纳诉讼保全费4195元、向中国平安财产保险股份有限公司重庆市分公司支付保险费1000元。

一审法院认为，诚元公司与**签订的《工程内部承包协议书》违反了建筑业企业资质管理规定，合同虽无效，但**在完成涉案工程后有权请求合同相对方诚元公司支付工程款。本案争议焦点为：一、***与**的债权转让行为是否对诚元公司发生效力；二、尚欠工程款数额；三、工程款是否达到支付条件；四、农投公司是否承担责任。就争议焦点评述如下：

焦点一，***与**的债权转让行为是否对诚元公司发生效力。首先，施工完毕后的工程款债权转让不属于法律规定的“根据债权性质不能转让”，也无法律规定不得转让，因此属于可转让的债权。其次《工程内部承包协议书》无效不影响工程款债权转让合同的效力，故***与**签订的《债权转让协议》合法有效。**、***将《债权转让通知书》通过邮寄及直接起诉方式通知诚元公司，该转让行为对诚元公司发生效力。至于诚元公司辩称其未收到债权转让通知书，债权转让行为对其不发生法律效力，因**向诚元公司邮寄过《债权转让通知书》，另受让人***直接通过向法院起诉向诚元公司主张债权，也可视为通知债权转让的一种方式，在相关诉讼材料送达到诚元公司时，该债权转让通知对诚元公司发生法律效力，故诚元公司以本案债权根据合同性质不能转让以及未收到债权转让通知书，不发生债权转让法律效力的辩称，一审法院不予采纳。

焦点二，尚欠工程款数额。诚元公司提交其与**于2020年4月17日签订的《承诺书》，认可经结算诚元公司尚欠**的工程款只剩两笔保证金，即诚元公司暂扣的质量保证金（风险保证金）106200元、业主农投公司暂扣的质量保证金164188.73元。***虽提出蔡豹未在《承诺书》中签字以及内容未表明诚元公司已将工程款全额支付**，因***提交的证据显示蔡豹仅是涉案工程的担保人，同时***与**间的《债权转让协议》也无蔡豹签字，蔡豹是否在《承诺书》中签字并不影响**对《承诺书》内容签字认可这一事实，同时，《承诺书》虽未写明已付工程款数额，但明确尚欠两笔工程质量保证金、支付条件以及“至此和诚元公司与平学见再无其他债务纠纷”。因该《承诺书》签订在前，***与**《债权转让协议》签订在后且并未对转让债权的具体数额予以明确，***举示的证据不足以证实其主张的尚欠工程款数额如何计算得来，其亦未能提供证据证明诚元公司与**间的工程款结算存在法律规定的可撤销、无效的情形。故按照现有证据，诚元公司还应支付**的工程款数额为270388.73元。至于诚元公司要求扣除其向案外人陈福强支付的机械租赁费19500元，因该笔费用产生于《承诺书》签订之后，**并非该案当事人，加之系撤诉结案，其未能举证证明支付19500元系经过**同意或代**支付，故对其扣除19500元的抗辩，一审法院不予支持。

至于***主张诚元公司退还履约保证金和农民工工资储备金共计396805元的诉求，因诚元公司缴纳保证金和农民工工资储备金共计696805元，而***只提供369000元的转款凭证，且转款分六次，除了其中有10万元备注系涉案工程保证金外，其余转款均未备注用途，加之均系转给平学见个人，诚元公司也不予认可，无法确定所转款项是否用于缴纳履约保证金和农民工工资。另《承诺书》明确除两笔质保金外，**与诚元公司间无其他债务纠纷，故**转账的369000元可由其向相关权利人另案主张返还。

焦点三，工程款是否达到支付条件。虽然《承诺书》约定需**开具增值税发票后诚元公司才履行质量保证金106200元的支付义务，但在建设工程合同中，承包人的主要合同义务是对工程进行施工并按时交付工程，发包人的主要合同义务是按时支付工程款。相较于主要合同义务，开具发票只是附随义务，在**已经完成合同义务并将工程交付使用的情况下，诚元公司以开具发票的附随义务对抗支付工程款的主要义务，有失公平，诚元公司在本案中也未提起反诉要求开具发票，本案不宜对开具发票的义务直接进行判决，诚元公司可就***或**开具发票的义务另行主张权利。故诚元公司以未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立。对于农投公司暂扣的质量保证金164188.73元，虽然《承诺书》约定质量保证金待业主打到诚元公司账户后3个工作日内退回**，因该164188.73元给付条件已成就，而诚元公司一直未履行退还手续及退还义务，其应当向**退还该164188.73元。现因**已将债权转让***，故诚元公司应当向新债权人***承担270388.73元的支付责任。至于资金占用费，因**与诚元公司对标准未作约定，一审法院支持从***起诉之日即2021年5月10日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日。

焦点四，农投公司是否承担责任。诚元公司陈述其与**系转包关系，**为涉案工程实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包方为被告主张权利，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。农投公司庭审中认可尚欠未退还的工程质量保证金164188.73元，且质保期已届满，故质量保证金应当包含在欠费工程价款范围内，因***与**签订《债权转让协议》，故***取得对发包方农投公司的工程款请求权，农投公司应当在欠付164188.73元范围内向受让人***承担责任。

对于保全保险费承担问题，为实现诉讼财产保全的目的，***基于对诉讼风险的不确定性而购买财产保全责任保险并支付了保险费用，但该费用支出不属于违约行为产生的必然损失，故不应由被告承担该费用。**作为债权转让方，未到庭参加诉讼和提交证据，应自行承担举证不能的法律后果。

综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百四十五条、第五百四十六条、第五百四十七条、第五百四十八条、第五百四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、诚元公司于判决生效之日起十日内给付***工程款270388.73元及资金占用费（从2021年5月10日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止）；二、农投公司就前述第一项款项在欠付工程款164188.73元范围内向***承担支付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费11056元，减半收取计5528元，由***负担2850元，诚元公司负担2678元；保全费4195元，由***负担2323元，诚元公司负担1872元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交了一份电话录音，拟证明平学见将**打给他的369000元保证金转给了诚元公司。诚元公司质证认为，无法核实录音的真实性，所有款项已在出具《承诺书》当天进行了结算。农投公司质证认为，由法院依法审核。本院经审查认为，该证据仅为间接证据证明力较弱，平学见未出庭作证又无其他证据印证平学见有转账给诚元公司的事实，对该证据不予采信。

二审查明，**不是诚元公司的职工。案涉工程已经竣工验收合格。

本院认为，本案系**将案涉工程债权转让给***后，***向诚元公司主张债权产生的纠纷。本案争议的焦点是：1.**的债权转让行为对诚元公司是否有效。2.**对诚元公司是否享有到期债权及其具体数额。针对以上焦点，分别评述如下：

关于焦点1。首先，《中华人民共和国合同法》第八十二条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”对于新债权人***，诚元公司并不丧失对原债权人**享有的抗辩权，诚元公司关于债权转让损害其利益的上诉理由没有法律依据。诚元公司将案涉工程非法转包给**，双方签订了《工程内部承包协议》，建立的是建设工程施工合同关系。根据查明的事实，**向诚元公司邮寄送达《债权转让通知书》时，案涉工程已施工完毕且经竣工验收合格。因此，**在转让案涉工程债权时，并无专属其本人的施工义务未履行，该债权并不具有不可转让的因素，也不损害诚元公司的利益，依法可以转让。其次，《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”债权转让对债务人发生效力是以通知债务人为生效条件。根据查明的事实，**已向诚元公司邮寄送达了《债权转让通知书》，诚元公司辩称未收到并未提供证据，加之本案立案后，诚元公司已经在领取起诉状以及参加庭审过程中，知晓**转让案涉工程债权给***的事实。因此，**转让债权给***的行为对诚元公司有效。

关于焦点2。诚元公司与**进行了结算，并出具《承诺书》，《承诺书》上有**签名并加盖有诚元公司的印章，属于双方达成的结算协议。一审将《承诺书》作出认定工程款债权数额的依据，符合客观事实，本院予以确认；***认为《承诺书》不能作为结算依据，与查明的事实不符。***上诉请求诚元公司退还保证金396805元，对此提交的证据是**转账给平学见的凭据以及平学见的录音。因无其他有效证据印证款项最终由诚元公司收取，且转账时间均发生在《承诺书》形成之前，达不到证明诚元公司至今尚欠**保证金396805元的证明目的，该上诉请求无事实支撑，本院不予支持。诚元公司以**未按《承诺书》约定交付120万元增值税专用发票为由，认为工程款付款条件未达到。经查，《承诺书》约定：“**、蔡豹欠诚元公司增值税专用发票票额面值120万元，4月30日前保证将所欠发票转交公司。公司在收到发票后3个工作日将工程质量保证金合计65600+40600=106200元转到施工现场材料商账户。”经询问，诚元公司陈述此处的发票是指，**在工程施工过程中由供应方开具给诚元公司的成本发票，用于公司账务处理以减少纳税义务。诚元公司非法转包工程给自然人**，诚元公司的主要合同义务是按时支付工程款，**的主要合同义务是对工程进行施工并按时交付工程。案涉工程早已竣工，诚元公司要取得案涉工程施工中实际采购所产生的合法成本发票，客观上已不具有可行性。**已经完成合同义务并将工程交付使用，若成本发票无法取得则诚元公司无需支付工程款，显然有失公允。因此，应当视为《承诺书》约定的106200元工程款付款条件已成就，诚元公司对该款项应当支付。

综上所述，***、诚元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11056元，由***负担5528元，由诚元公司负担5528元；

本判决为终审判决。

审判长　　谭中宜

审判员刘文玉

审判员陈明生

二〇二一年十一月二十五日

法官助理周伟

书记员聂潇

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