江西椿林建设工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）赣10民终957号

上诉人（原审被告）：江西椿林建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区洋口镇湖边村严山底67号，统一社会信用代码91361122698464017J。

法定代表人：张诗烨，执行董事。

委托诉讼代理人：应琦，江西华星律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：邵有，江西华星律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年12月22日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。

委托诉讼代理人：姚晓忠，江西三松律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：周虎儿，江西三松律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：崇仁县住房和城乡建设局，住所地崇仁县县府西路47号，统一社会信用代码11361125014876214B。

法定代表人：吴自员，职务：局长。

被上诉人（原审被告）：***，女，1982年1月11日出生，汉族，抚州市临川区人，住江西省抚州市临川区。

委托诉讼代理人：周庆喜，江西抚仁律师事务所律师，一般授权代理。

原审被告：吴利华，男，1974年12月09日出生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。

原审被告：曾仲平，男，1976年11月24日出生，汉族，崇仁县人，住江西省抚州市崇仁县。

上诉人江西椿林建设工程有限公司（以下简称椿林公司）因与被上诉人***、崇仁县住房和城乡建设局（以下简称崇仁住建局）、***及原审被告吴利华、曾仲平建设工程施工合同纠纷一案，不服崇仁县人民法院作出的（2021）赣1024民初1587号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年7月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

椿林公司上诉请求：1.请求原审判决,依法改判椿林不承担任何责任或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定上诉人系被上诉人吴利华的挂靠单位,应当对吴利华的欠款承担连带清偿责任,是明显错误的。首先,上诉人与曾仲平签订的《项目管理目标责任合同》并未实际履行,曾仲平也并未参与案涉工程建设,上诉人也从未直接向曾仲平支付过任何工程款。其次,即使案涉工程中存在曾仲平挂靠椿林公司从事经营管理的情形,那么相关法律关系是发生在椿林公司与曾仲平之间。曾仲平与吴利华之间即使存在合伙关系,也是其二人之间的合伙法律关系,与椿林公司并无关联。再次，即使上诉人系吴利华的挂靠单位,但被上诉人***所主张的沥青施工,均是与吴利华个人之间发生,相关结算单也是吴利华个人向其出具,包括吴利华已经支付给***的钱都是其个人向朋友借的,并非来源于项目工程款。本案就是被上诉人***与吴利华之间的纠纷,一审法院在没有任何证据证明吴利华的行为能够代表椿林公司的情形下,认定椿林公司对吴利华的付款承担连带责任是毫无事实和法律依据的。2.一审判决认定被上诉人***并非分包人或转包人是错误的。虽然***在椿林公司与曾仲平签订的《项目管理目标责任合同》中作为担保人签字,但***还与椿林公司签订了《经营管理承包协议书》，且椿林公司还将收到业主支付的工程款后支付给***指定的郑磊账户,***也直接领取了案涉工程退回的民工保障金,虽然上诉人与曾仲平签订了《项目管理目标责任合同》,但该协议实际并未履行,真正履行的还是上诉人与***之间的合同关系。显然***与本案有关,一审判决***不需要承担责任是错误的。3.一审判决被上诉人崇仁县住房和城乡建设局在86396.32元范围内承担责任是明显错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,发包人承担责任的范围是发包人未支付的所有款项,即使相关款项尚未到支付条件,仍然属于发包人欠付的工程款范围。本案中,根据一审法院查明的工程款总价款以及已付工程款数额,显然欠付的工程款数额应为2099137.6元(6709137.6-4610000),但本案中一审法院却认为被上诉人欠付工程款的数额仅为86396.32元,不仅违背客观事实,更是对法律规定的错误理解适用。4.曾仲平、吴利华、***均为个人,承建工程的行为违反法律规定,属于无效合同,所约定的违约金及利息条款亦属于无效,显然不应支持。因此一审判决支持被上诉人***依据无效合同主张的违约金及利息,没有法律依据,是明显错误的。

***辩称：1.一审法院认定椿林公司系吴利华和曾仲平的挂靠单位，判决椿林公司对吴利华的付款承担连带责任，事实清楚、适用法律正确；2.一审法院判决支持***的主张的违约金和逾期付款利息也是正确的；3.一审法院判决崇仁住建局仅在86396.32元范围内对***承担付款责任，明显错误。

***辩称：1.***作为本案被告或者被上诉人主体不适格。***与***之间无施工合同法律关系，吴利华、曾仲平与椿林公司之间存在施工合同法律关系或者挂靠施工法律关系；2.***并非是案涉工程的转包人和违法分包人，无需承担本案支付工程款的义务；3.崇仁住建局作为案涉工程的发包人，应当在欠付工程款范围内承担责任；4.一审法院支持***所主张的违约金及利息，缺乏事实依据，且违背司法原则。

曾仲平辩称：吴利华给我5%的股份，不是我投资拥有5%股份。吴利华有多起打架斗殴事件，他在几处说的话都自相矛盾。我认为大家都是无故的，吴利华拿了钱，就应该支付给别人。工程款，也是全部打给吴利华的。

崇仁住建局、吴利华经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令椿林公司和吴利华向***支付工程款1,629,700元、违约金100,000元及逾期付款利息170,195元（以1,629,700元为本金按月利率1.3%从2020年12月15日暂计算到2021年08月13日，主张至实际偿清之日止)，合计1,899,895元；2.判令崇仁住建局在欠付工程款范围内对***承担付款责任；3.本案诉讼费等费用由原审被告承担。

一审法院认定：2018年11月09日，崇仁县建设局发布招标文件，招标项目为；老城区改造—活力大道提升改造工程，项目投资830.91万元，另在招标文件中注明，工程量清单内有部分项目（十字路口拆除路面改沥清路面等约160万元）与其它工程重合，结算时按实际发生的工程量计算。2018年12月7日，椿林公司中标该工程。2018年12月10日，崇仁县建设局与椿林公司签订《建设工程施工合同》一份，发包人为崇仁县建设局，承包人为椿林公司，工程名称为老城区改造—活力大道提升改造工程，工程承包范围：详见工程量预算清单和施工图纸，合同工期为2018年12月11日至2019年2月9日，总计60天。签约合同价为8,309,137.6元，合同价格形式：固定单价。付款周期：分四次付款，工程完成30%时付至合同金额的21%，完成60%时付至合同的42%，完成100%时付至合同的70%，结算审计完成后付至结算价的97%，质保期满后付至结算审计价的100%。2019年5月29日，案涉工程经验收合格，截止一审最后一次庭审，案涉工程尚未进行结算。

崇仁县建设局于2019年4月24日通过国库支付中心分别向椿林公司支付1,826,500元、983,500元，于2019年8月23日通过国库支付中心分别向椿林公司支付1,170,000元、630,000元。椿林公司于2019年4月28日向郑磊转账1,600,000元，于2019年6月11日向郑磊转账830,900元，注明为退崇仁县市政所老城区改造—活力大道提升改造工程履约保证金，于2019年8月16日向郑磊转账82,900元，注明为退老城区改造—活力大道提升改造工程农民工工资保障金，于2019年9月4日向郑磊转账600,000元，于2019年9月12日向郑磊转账370,000元，于2019年9月18日向郑磊转账222,400元，于2019年11月6日向郑磊转账199,900元，于2020年1月22日向郑磊转账142,153.01元，注明为退老城区改造—活力大道提升改造工程税款。崇仁县建设局于2019年4月24日向椿林公司支付的983,500元及2019年8月23日支付的630,000元系支付至椿林公司农民工工资专用账户，椿林公司于2019年6月5日通过农民工工资专用发放农民工工资计980,580元，于2019年8月29日发放农民工工资计630,000元。郑磊于2019年1月31日向曾仲平转账166,000元，于2019年4月28日向曾仲平转账554,200元，于2019年6月13日向曾仲平转账830,900元，于2019年8月21日向吴利华转账82,900元，于2019年9月6日向吴利华转账600,000元，于2019年9月12日向吴利华转账370,000元，于2019年9月19日向吴利华转账222,400元，于2019年11月6日向吴利华转账199,900元，于2020年1月22日向吴利华转账142,153.01元。曾仲平于2019年1月31日向黄忠平转账166,000元，于2019年5月15日向黄忠平转账400,000元，于2019年6月25日向黄忠平转账830,900元，于2019年9月11日向章君转账100,000元，于2019年7月4日向林智慧转账45,000元。黄忠平、章君、林智慧均系吴利华指定的收款人员。

2018年12月14日，吴利华在微信上与***就案涉工程进行协商，吴利华将沥青路面交由***施工。吴利华于2020年11月13日向***出具结算单，内容为：崇仁活力大道（县政府门口）白改黑工程于2019年1月22日完工，总量为3203m3，每立方米1050元/m3，合计3,362,100元。同步封层44600㎡，6元/㎡，合计267,600元，总计人民币叁佰陆拾贰万玖仟柒佰元（￥3,629,700），已支付贰佰万元整，尚欠壹佰陆拾贰万玖仟柒佰元整（￥1,629,700），此工程款在2020年12月15日前支付完，逾期承担相应的法律责任。吴利华于2021年4月19日向***出具承诺书一份，内容为：本人吴利华于2020年11月13日与***就崇仁活力大道白改黑工程已结算完毕，尚欠工程款壹佰陆拾贰万玖仟柒佰元整，￥1,629,700.00元，发票已按合同开完，现本人承诺于2021年7月20日前支付完毕，如未支付完毕，本人愿意承担支付全部本金及违约金壹拾万元，￥100,000.00，并按月息支付1.3%利息，利息从2020年12月15日起支付。

椿林公司与***于2018年3月7日曾签订《经营管理承包协议书》一份，椿林公司在抚州设立分公司，交由***承包经营，抚州区域内的工程业务由***经营管理，承包发生的一切债权、债务、法律责任和工程质量安全责任及发生的一切经营和其他费用由***自行承担。承包年限暂定一年，自2018年3月7日至2019年3月6日。***向椿林公司缴纳年度基数管理费用，每年10万元。合同另注明社保人：郑磊。***与郑磊系亲属关系。***于2018年4月16日向椿林公司提交账户变更申请书，将账号由许小兵变更为郑磊。椿林公司抚州分公司已于2017年12月1日注销。

椿林公司与曾仲平于2019年1月31日签订《项目管理目标责任合同》一份，就老城区改造—活力大道提升改造工程项目施工事宜进行了约定，项目由曾仲平独立核算，自负盈亏，因经营不善造成的一切损失由曾仲平自行承担。如果椿林公司代为承担了相应的责任，曾仲平应将代为支付的款项及时向椿林公司补足并赔偿损失。同日签订《安全生产责任合同》、《质量管理目标责任合同》及承诺书各一份，***作为担保人在以上文件上签字。曾仲平于2019年8月20日出具委托书一份，委托吴利华全权负责崇仁县老城区改造—活力大道提升改造工程相关事宜。

曾仲平与吴利华的通话录音显示，曾仲平系受吴利华邀请参与案涉工程，以曾仲平名义签订合同，吴利华给予曾仲平5%股份，后曾仲平退出，吴利华予以认可。

***以江西雨萱石油制品有限公司名义向吴利华出具沥清发票，吴利华未与江西雨萱石油制品有限公司有任何业务往来。

崇仁县建设局因机构改革变更为崇仁县住房和城乡建设局。

一审法院认为，本案的争议焦点有以下几点：一、当事人之间的法律关系；二、案涉工程施工情况及付款情况；三、***的工程款如何承担。本案的合同签订及结算均发生在民法典施行之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。故本案应当适用当时的法律规定。关于争议焦点一，当事人之间的法律关系。崇仁住建局将案涉工程公开招标，椿林公司中标，双方签订《建设工程施工合同》，崇仁住建局为发包人，椿林公司为承包人。椿林公司与***签订《经营管理承包协议书》，约定将椿林公司抚州分公司交由***管理，由***负责抚州区域内的工程经营管理，但椿林公司抚州分公司于2017年12月1日注销，案涉工程系椿林公司与曾仲平签订《项目管理目标责任合同》，故系曾仲平直接挂靠椿林公司从事涉案工程经营管理，***仅作为曾仲平的担保人，故***非分包人或转包人，曾仲平系受吴利华之邀请加入工程，以曾仲平名义签订合同，给予曾仲平部分股份，吴利华对案涉工程直接经营管理，故吴利华系案涉工程的实际施工人，曾仲平系吴利华合伙人。吴利华将沥青路面工程分包给***，故吴利华系分包人，***为沥青路面工程的实际施工人。曾仲平、吴利华、***均系个人，上述挂靠和分包行为均违反了法律规定，属于无效合同。吴利华要求追加江西雨萱石油制品有限公司作为当事人，但江西雨萱石油制品有限公司仅系***开具沥青发票的公司，与案涉工程无任何联系，故对吴利华的该主张，不予支持。

关于争议焦点二，案涉工程施工情况及付款情况。案涉工程在招标时已注明部分工程与其他工程重合，金额约为160万元，故案涉工程虽然在《建设工程施工合同》中价格为8,309,137.6元，但实际工程款约为6,709,137.6元。案涉工程于2019年5月29日经验收合格，根据《建设工程施工合同》约定的付款期限，完成100%时付至合同的70%，即崇仁县住建局在验收合格时应当支付工程款约为4,696,396.32元，崇仁县住建局已支付的款项为4,610,000元，还需向椿林公司支付86,396.32元，剩余款项，合同约定在结算审计完成后付至结算价的97%，质保期满后付至结算审计价的100%，因案涉工程尚未进行结算，故崇仁县住建局暂无需支付剩余款项。吴利华主张案涉工程存在质量问题，但该工程经验收合格，吴利华未提供证据证实工程存在质量问题，故对吴利华的主张，不予支持。吴利华将案涉工程部分分包给***，违反了法律规定，双方之间的分包属于无效合同，但吴利华与***已经进行了结算，且工程经验收合格，故可以以结算价格进行认定，吴利华确认尚欠***工程款1,629,700元，故对***主张的工程款1,629,700元予以确认。关于违约金，吴利华在承诺书中承诺支付100,000元违约金，并自2020年12月15日起按月利率1.3%计算利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故***主张按吴利华的承诺书约定的利率计算利息，不违反法律规定，予以认定。

关于争议焦点三，***的工程款如何承担。吴利华作为实际施工人，并出具了承诺书，其应当承担付款责任。椿林公司作为工程承包人，系吴利华的挂靠单位，应当对吴利华的欠款承担连带清偿责任。曾仲平系吴利华的合伙人，虽然已经退出合伙，但***的工程款属于合伙期间的债务，曾仲平应当对退伙前的债务承担连带责任。***作为曾仲平的担保人，但其系就曾仲平与椿林公司之间进行担保，其担保责任主体限于椿林公司，而不能突破合同的相对性，对合同以外的当事人进行担保，本案为***主张工程款，而非椿林公司向曾仲平主张权利，故***在本案中不承担担保责任。崇仁住建局作为发包人，未按合同约定支付工程款，在其欠付工程价款范围内承担清偿责任。

综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》(2011年修正)第十三条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条、第十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，一审法院判决如下：一、吴利华支付***工程款计1,629,700元、违约金100,000元及逾期付款利息（自2020年12月15日算至2021年8月13日为169,488.80元，并自2021年8月14日起算至工程款付清之日止），此款限于一审判决生效之日起十日内履行完毕；二、江西椿林建设工程有限公司、曾仲平对吴利华的付款承担连带责任；三、崇仁县住房和城乡建设局在86,396.32元内承担对***的付款责任。四、***在本案中不承担责任。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费计21,899.1元，财产保全费计5,000元，合计26,899.1元，由江西椿林建设工程有限公司、吴利华、曾仲平负担。

经本院组织调解，双方当事人未达成一致意见。

椿林公司对一审判决认定的事实提出以下异议：对“曾仲平与吴利华的通话录音显示，曾仲平系受吴利华邀请参与案涉工程，以曾仲平名义签订合同，吴利华给予曾仲平5%股份”有异议，一审认为是股份，没有事实依据。2.对“椿林公司与曾仲平于2019年1月31日签订《项目管理目标责任合同》一份”有补充，这份合同的签订无异议，但是这份合同没有实际履行。

***、***、曾仲平对一审判决认定的事实没有异议。

二审中，椿林公司提交一份***出具的收条。拟证明***确认收到案涉工程项目民工保证金8.3万元。由此证明一审认定的曾仲平直接挂靠椿林公司从事案涉工程经验管理，***仅作为曾仲平的担保人内容是错误的。案涉工程民工保证金也是直接退回给***本人。因此被上诉人***系案涉工程的转包人，其应当承担本案的相关责任。

***发表以下质证意见：真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，该份证据只能证明当时椿林公司将民工保障金退回给***，并不能否认吴利华和曾仲平是以椿林公司名义承接工程的事实，三者之间是挂靠和被挂靠的关系。

***发表以下质证意见：经电话联系当事人，我方对收条的真实性无异议，上面的签字是***签的。转账的时间是2018年8月16日，转账金额是8.29万元，收款人是郑磊。依据一审已经查明的事实，郑磊收了这笔钱，郑磊于2019年8月21日向吴利华转账了该8.29万元，一审查明已载明，以及该组证据不能达到上诉人的证明目的，该款项最终是汇入了吴利华的账户中，郑磊仅仅是代为转收人。

崇仁住建局、吴利华、曾仲平均未发表质证意见。

本院认为，椿林公司二审提交的证据不能达到其证明目的。

本案二审的焦点问题：1.一审判决支持***主张的违约金及利息是否恰当；2.椿林公司在本案中的责任问题；3.***在本案中的责任问题；4.崇仁住建局在本案中的责任问题。

针对焦点1，本院认为，虽然吴利华将部分案涉工程分包给***的行为无效，但***依然可以就其已施工完成的工程主张工程款的支付。***与吴利华就工程款的逾期支付约定了违约金及利息，现吴利华未按约定支付工程款，故一审判决支持***主张的违约金及利息并无不当，二审予以认可。

针对焦点2，本院认为，椿林公司是先从发包人处承包到案涉工程，然后才与曾仲平签订项目管理目标责任书，故椿林公司与曾仲平和吴利华系转包关系，而***系从吴利华处承接的工程，其与椿林公司并无合同关系，***不能突破合同的相对性要求椿林公司对案涉工程款承担还款责任。因此，椿林公司在本案中不应承担责任。

针对焦点3，本院认为，《经营管理承包协议书》虽然确定，椿林公司在抚州区域内的工程业务由***经营管理，但就案涉工程椿林公司系与曾仲平签订了《项目管理目标责任合同》，将案涉工程交由曾仲平独立核算，自负盈亏，而***仅是以担保人的身份签字，故依据现有证据尚不足以认定***应对***主张的工程款承担相应的责任。

针对焦点4，本院认为，***虽然是案涉工程的实际施工人，但鉴于其系通过违法分包的方式承接到案涉工程，故***不能突破合同相对性就案涉工程款要求发包人崇仁住建局承担付款责任，但因崇仁住建局未提起上诉，故二审对此不予审理。

综上所述，江西椿林建设工程有限公司的上诉请求部分成立，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持崇仁县人民法院（2021）赣1024民初1587号民事判决第一项、第三项、第四项；

二、撤销（2021）赣1024民初1587号民事判决第二项，即江西椿林建设工程有限公司、曾仲平对吴利华的付款承担连带责任；

三、曾仲平对吴利华的付款承担连带责任；

四、驳回***对江西椿林建设工程有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费计21,899.1元，财产保全费计5,000元，合计26,899.1元，由吴利华、曾仲平负担；二审案件受理费22290.7元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　昊

审判员　王　琳

审判员　彭　珺

二〇二二年八月三日

书记员　刘晓欢