丰和园林建设集团有限公司、江林仲建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：**，江西创兴律师事务所律师，一般授权代理。

委托诉讼代理人：***，江西创兴律师事务所律师，一般授权代理。

上诉人丰和园林建设集团有限公司（以下简称丰和公司）因与被上诉人***、赣州高速公路有限责任公司（以下简称高速公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省龙南县人民法院(2019)赣0727民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人丰和公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人***的全部诉讼请求；一、二审诉讼费全部由两被上诉人承担。事实和理由：一审法院以双方于2016年12月19日签订的《协议书》为依据判令上诉人承担相应法律责任程序违法、认定事实错误。该份协议乙方为上诉人，但甲方签名人为案外人***，所以上诉人与被上诉人之间并未签订该协议。退一步讲，就算案外人***是被上诉人的代理人，依据规定案外人***也应出庭查明身份、核实情况，但一审法院未经此程序直接裁决，存在程序错误，损害上诉人合法权益。此外，该份协议由于上诉人的公章系失效公章，该协议自始无效。本案标的只有20万元，而被上诉人支付律师费12000元明显超出了江西省律师相关收费标准，该代理费的委托合同、发票原件等重要证据在一审庭审时未经合法质证，依法不应采纳该证据。被上诉人高速公司确实尚欠上诉人部分工程款，故被上诉人高速公司应承担连带付款责任。

被上诉人***辩称：上诉人称公章系失效公章从而协议无效，不符合法律规定及事实情况，当时达成和解协议时上诉人已经按照协议支付了相应款项，账户是被上诉人***的。我方无法获悉公章是否失效及其真假，因为我方施工是事实，我方与上诉人和解也是事实，且与上诉人***一直在和解，就因为换掉公章就认定无效，不符合表见代理的法律规定，因此该协议应当有效。上诉人称我方是***代为签字，该协议一直在履行，我方也一直在协商及和解，都是以该协议为基础。关于律师费问题，我方有委托合同及发票原件，符合双方约定，一审判决符合法律规定。高速公司是否承担连带责任由二审法院依法裁决。一审判决认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人高速公司辩称：我公司对上诉人与被上诉人***之间的相互关系及是否存在欠款等不知情，也未参与，且与我公司无关。本案不具有我公司需要承担连带清偿责任的法定情形，只有符合特定条件且有明确条文依据情况下才存在承担连带责任，建设工程中目前没有法律规定发包方需要对分包人的承包方承担连带责任。我公司在其他案件中所提供的答辩意见，因为该案尚未得到法院事实认定，裁判文书也未下发，所以对答辩状中有关数据应等待生效文书查明认定后才能作为本案认定事实的依据。一审法院对我公司不承担案件责任的判决是正确的，因为我公司没有与上诉人作最终结算，上诉人是否有工程款在我公司及工程款是否已经到清偿期限等目前尚不能最终确定，就双方工程款欠付问题，上诉人在龙南县法院提起了诉讼，本案不宜另行审查认定，否则可能造成龙南县法院的审判与本案判决中的事实认定相冲突或矛盾。

一审原告***向一审法院起诉请求：1、依法判令两被告优先向原告支付工程款尾款壹拾捌万玖仟元整（小写：189000元）及利息22680元（暂计算至2018年12月31日，准确金额以被告工程款还清之日止）;2、依法判令被告承担律师费12000元；3、本案诉讼费用（含差旅费）由被告承担。

一审法院认定事实：2011年8月26日，***和公司将其在被告高速公路公司处承包的***和园林建设有限公司大广高速公路龙杨段LH2标的LH2全线上边坡绿化工程分包给原告，***和公司作为发包方（甲方）与原告作为承包方（乙方）签订《上边坡绿化工程承包协议书》，约定了具体单价及承包内容、甲乙双方责任以及工程款的支付时间等内容。协议书签订后，原告按照双方约定进行施工。2013年8月22日，原告与被告高速公路公司对LH2施工队进行预结算，《LH2施工队结算单》载明施工面积为54746.66平方米，总价款为1876774.87元，应付价款为1689097.38元，已支付款为990000元，结余699097.38元，原告在《LH2施工队结算单》上签字捺印，***和公司在《LH2施工队结算单》上加盖了其项目部公章。2014年9月5日，原告与被告高速公路公司对施工队上边坡面积进行核量，《施工队上边坡面积核量单》载明，LH2面积为54746.66平方米，暂计价款为1876774.87元，已支付款为1532000元，结余344774.87元，原告及***和公司员工***、***在《施工队上边坡面积核量单》上签名。

原告催取工程款无果后，于2016年将二被告诉至本院。2016年12月19日，原告（甲方）与***和公司（乙方）签订《协议书》，双方就甲方起诉乙方及赣州高速公路有限责任公司支付工程款一事达成协议，约定：一、乙方于2017年1月1日前支付壹拾陆万伍仟元（165000元）整至甲方指定账户，其中工程款15.5万元，案件受理费等开支1万元；二、甲方同意开庭日之前到法院申请撤诉；三、赣州高速公路有限责任公司提前审计结束工程款拨付乙方后一个月内将审计尾款支付给甲方；若工程审计未在2018年12月31日审结，乙方承诺自愿向甲方支付工程尾款壹拾捌万玖仟元（189000元）整结清本工程款。若逾期未支付，乙方自愿承担从2017年1月1日以所欠金额为基数，按银行同期利率计算利息；四、若乙方不能按本协议履约，乙方自愿承担甲方再次起诉的案件受理费、律师费以及差旅费等必要支出······原告***委托人***在《协议书》“甲方”处签名，***和公司在《协议书》“乙方”处盖章。《协议书》签订后，原告向本院提出撤诉申请，本院予以准许。2016年12月30日，***和公司向原告支付工程款165000元。剩余工程款未予支付，原告催取无果后，将二被告诉至本院。

另查明，原告为本案诉讼委托律师代理，支付律师代理费12000元，其律师为本案起诉、开庭等花去差旅费654元。

一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的······”及第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效······”之规定，本案原告没有建筑施工企业资质，***和公司违法分包涉案建设工程，故本院认定双方签订的《上边坡绿化工程承包协议书》无效。但根据该解释第第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”之规定，原告已按约定完成全部工程，***和公司也已接收且未提供证据证实该工程存在质量问题，该项工程已投入使用，应认定为工程竣工验收合格，故***和公司应支付剩余工程款。关于工程款的具体数额，双方签名确认的《施工队上边坡面积核量单》已明确结余工程款为344774.87元，***和公司在原告第一次起诉后已支付工程款155000元，双方签订的《协议书》约定若工程审计未在2018年12月31日审结，***和公司承诺自愿向原告支付工程尾款189000元结清本工程款，现工程审计未结束，故***和公司应按双方约定向原告支付工程款189000元。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。”本案原告与***和公司约定从2017年1月1日以所欠金额为基数，按银行同期利率计算利息，双方未明确按银行同期存款利率还是贷款利率计息，依照法律相关规定，***和公司应按银行同期贷款利率计付利息给原告。

《协议书》约定若***和公司不能按协议履约，则应承担原告再次起诉的律师费、差旅费等必要支出，现***和公司未按协议约定支付工程款，原告举证证明聘请律师费用为12000元，符合江西省律师收费标准之规定，原告律师为本案起诉、开庭等花去差旅费654元，有相关的车票、住宿费发票等证据予以证实，且符合客观实际情况，故***和公司应按照双方约定支付原告律师费12000元及差旅费654元。

关于被告高速公路公司应否承担付款责任的问题。本院认为，合同具有相对性，与原告签订协议的相对方是***和公司，而原告与***和公司未举证证明被告高速公路公司欠付***和公司工程款，原告也未能举证证明被告高速公路公司存在其他应当承担付款责任的情形，故原告主张被告高速公路公司承担连带付款责任的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由***和园林建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告***工程款计人民币189000元，并自2017年1月1日起起至付清工程款之日止按银行同期贷款利率计付利息给原告***。二、由***和园林建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告***支出的律师代理费12000元。三、由***和园林建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告***支出的差旅费654元。四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人应在判决发生法律效力后规定的履行期限届满之日起两年内向本院申请执行。案件受理费2327元，由***和园林建设集团有限公司负担。

本院二审期间，上诉人丰和公司向本院提交了以下新证据：1、2016年3月29日《经济晚报》及2016年3月29日上诉人新启用的公章印签，证明目的：2016年12月19日被上诉人***提交的《协议书》乙方处盖章的公章系失效公章，因为在2016年3月29日该公章上诉人由于遗失原因已登报公示并重新启用新的公章，该《协议书》自始无效。2、《工程造价咨询报告书》、被上诉人高速公司另案的《答辩书》，证明目的：本案所涉工程款总造价为11822068元，被上诉人高速公司在与上诉人另案的《答辩书》中认可其已支付10827392.85元，结合被上诉人材料证明其尚欠上诉人工程款100余万元，按照法律规定，其在欠付工程款范围内依法应承担清偿责任。被上诉人***对证据1的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议，该公章是上诉人公司法定代表人的弟弟***使用，至于公章遗失原因我方不得而知，但该公章确实是法定代表人的弟弟***盖上去的。***作为本案工程实际施工人，其第一次起诉双方和解撤诉，按照和解协议上诉人已经支付***16.5万元，因此该公章孰真孰假最起码能达到表见代理的法律后果。被上诉人***对证据2的内容的真实情况不清楚，因为***不是另案的当事人。被上诉人高速公司对证据1的证据“三性”认为与其无关，不发表质证意见，其证据效力由法院评判。被上诉人高速公司对证据2形式上的真实性、合法性不持异议，但对其关联性及证明目的持有异议，认为该报告书是造价的结算参考，不是最终双方结算，双方最终结算目前还在办理中，其次，即使造价认定的金额确定，根据报告书载明的金额也不能证明已经到了合同约定的付款条件，因为根据合同还要预留质量保证金，暂时不能支付。再者，就双方之间的工程款欠款问题上诉人已经在本案诉讼期间另行向龙南县法院提起了诉讼，该案在8月开庭，目前尚未作出判决，对高速公司是否欠工程款及欠付多少等问题已在该案中进行了充分举证，因此涉及重大事实认定既然龙南县法院已经受理，考虑冲突问题应由龙南县法院作出事实认定和判决，不应在本案中认定和判决，否则可能存在就同一事实在认定和判决上不一致。本院认为，上述证据与本案的处理均没有关联，本院对其关联性不予认定。

二审经审理查明：被上诉人**仲于2016年12月19日与上诉人所签《协议书》载明，“甲方：***代***”，甲方下面手写了***的开户名、开户行、银行账号。（2016）赣0727民初1572号江西省龙南县人民法院（以下简称龙南法院）民事裁定书载明，***于2016年12月20日向龙南法院提出撤诉申请，龙南法院予以准许。二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为：关于2016年12月19日《协议书》的效力问题。案外人***在《协议书》上已写明是代***签订协议，被上诉人***对此不持异议，故此协议可以认定是被上诉人***委托***所签，***无须再出庭接受质询。上诉人主张其与被上诉人**仲未签订该协议及一审法院违反程序，与事实不符，本院不予支持。被上诉人***在签订协议后，按照协议约定于2016年12月20日撤回了对丰和公司及高速公司的起诉，上诉人丰和公司也按照协议约定的付款金额及时间，在2017年1月1日前的2016年12月30日按照被上诉人***提供的银行账号向***支付了工程款165000元。上述事实表明，上诉人丰和公司与被上诉人***已经各自履行了协议约定的第一、二条义务，且《协议书》上的公章为上诉人所加盖。由于公章为上诉人保管，其加盖的公章是否失效，都不影响《协议书》的效力，而被上诉人***亦无法辨别上诉人丰和公司加盖的公章是否失效。故上诉人丰和公司主张《协议书》自始无效，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人****支付的律师费12000元明显超出了江西省律师相关收费标准及被上诉人高速公司尚欠其部分工程款，因上诉人未提交证据予以证明，本院不予采信。综上所述，上诉人丰和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4734元，由上诉人丰和园林建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长傅忠

审判员罗宁

审判员***

二〇一九年九月三十日

代理书记员钟琳

代理书记员*娜