广饶县大王镇包军宾馆、丰和园林建设集团有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁05民终1009号

上诉人（原审原告）：广饶县大王镇包军宾馆

经营者：邓效正

委托诉讼代理人：范克军，山东古州圣洁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐友坤，山东古州圣洁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：丰和园林建设集团有限公司

法定代表人：杨德亮，职务不详。

被上诉人（原审被告）：刘利

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王北京，山东鼎旭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***

上诉人广饶县大王镇包军宾馆（以下简称包军宾馆）因与被上诉人丰和园林建设集团有限公司（以下简称丰和公司）、刘利、***合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2020）鲁0523民初3843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

包军宾馆上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费用由丰和公司、刘利、***承担。事实和理由：一、一审判决认定刘利于2019年6月8日将涉案路面恢复完毕并按逾期恢复路面天数11天计算包军宾馆损失系认定事实错误。刘利仅于2019年6月2日将路面浇筑混凝土，6月8日将浇筑的混凝土两侧的坑槽用土填埋。按常理，水泥路面硬化后需要经过一段时间的凝固方可通行。但不久后遇大雨，刘利为施工所挖的两侧坑槽塌陷，导致包军宾馆一直不能正常通行，直到2020年10月19日刘利才再次施工浇筑路面及坑槽。因此，一审判决按逾期恢复路面天数11天计算包军宾馆的损失无事实依据。二、***对包军宾馆的损失应承担赔偿责任。***在刘利为包军宾馆出具的保证书中签字的行为与其作为广饶县大王镇综合行政执法局工作人员的身份无关，一审认定***系作为见证人签字错误，***与刘利均为保证人，依法应与刘利共同对包军宾馆的损失承担连带赔偿责任。综上，一审认定事实不清，证据不足，判决不当，请二审法院查明事实，公正处理。

丰和公司、刘利辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。包军宾馆上诉称2020年10月19日刘利才再次施工浇铸路面及坑槽，该主张与其在一审中提交的视听资料相矛盾。

***未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

包军宾馆向一审法院起诉请求：1.依法判决丰和公司、刘利、***立即将位于包军宾馆门前的道路回填、整平，恢复路的原貌，并赔偿损失10000元（该损失待评估后再变更诉讼请求）；2.诉讼费用由丰和公司、刘利、***承担。诉讼过程中，包军宾馆放弃要求丰和公司、刘利、***将位于其门前的道路回填、整平及恢复路的原貌的诉讼请求，要求丰和公司、刘利、***赔偿其损失10000元的诉讼请求变更为要求丰和公司、刘利、***赔偿其损失219342元。

一审法院认定事实：刘利借用丰和公司资质承揽了广饶县大王镇公路铁路沿线景观绿化提升工程，期间因雨水、污水排水管道安装工程施工所需在包军宾馆门前开挖路面，2019年5月11日，刘利为包军宾馆出具了保证书两份，其中一份载明：包军宾馆门前安装雨水、污水管道，在2019年5月11日-2019年5月27日恢复原样，落款为：丰和园林建设集团刘利，另一份载明：包军宾馆门前安装雨水、污水管道，需要开挖，管道安装后及时回填、整平，自2019年5月12日至2019年5月28日完成恢复地面，落款为：丰和园林建设集团刘利，***亦在该份保证书中签名。上述保证书出具后，刘利进行了雨水、污水排水管道安装施工，后于2019年6月2日完成涉案路面浇筑混凝土，同年6月8日浇筑混凝土两边的坑槽用土填埋完成。

***系广饶县大王镇综合行政执法局工作人员，其职责为对相关工程施工中施工方与工程沿线商户和企业等的关系进行协调，其在涉案保证书中签字系作为见证人而为。

一审法院依照包军宾馆的申请委托山东众智价格评估股份有限公司就丰和公司、刘利未能将包军宾馆门口路面进行回填整平对包军宾馆每日经营造成的经济损失进行评估，2020年12月23日，该公司出具价格评估鉴定意见书一份，其价格评估结果为：评估包军宾馆的日经营损失为417元。包军宾馆为此支出评估费10000元。

一审法院依照刘利申请委托西南政法大学司法鉴定中心就包军宾馆提供的涉案录像光碟内容是否与原始载体一致、监控录像光碟中对涉案内容部分显示的时间是否存在修改进行鉴定，2021年3月10日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书一份，其鉴定意见为：1.委托方提供的“清华同方CD-R700MB/80MIN52X”CD光盘中视频文件“101R190602150001.dav”与“103R190511150002.dav”不具备“是否与原始载体一致”鉴定条件;2.委托方提供的“清华同方CD-R700MB/80MIN52X”CD光盘中视频文件“101R190602150001.dav”与“103R190511150002.dav”未经过编辑修改处理，上述两视频画面中显示的时间戳未经过编辑修改处理。刘利为此支出鉴定费4400元。

一审法院认为，刘利因其承揽的雨水、污水排水管道安装工程施工而需在包军宾馆门前开挖路面，其与包军宾馆就该路面恢复事宜达成合意，承诺于2019年5月12日至2019年5月28日完成施工将路面恢复，对该事实予以确认。根据所查明的案件事实，应认定刘利于2019年6月8日将涉案路面恢复完毕，其未能在双方约定的期限内履行相关义务，已构成违约，应承担相应的违约责任，根据山东众智价格评估股份有限公司出具的价格评估鉴定意见书，包军宾馆的日经营损失为417元，刘利应就该损失对包军宾馆进行赔偿，赔偿金额按照逾期恢复路面天数11天计算为4587元，故对包军宾馆诉讼请求中的合理部分，予以支持。刘利系借用丰和公司资质承揽了涉案雨水、污水排水管道安装工程，丰和公司与作为实际施工人的刘利应对上述损失承担共同赔偿责任。***作为广饶县大王镇综合行政执法局工作人员，其在涉案保证书中签字系基于工作协调而为，包军宾馆主张其承担赔偿责任依据不足，不予支持。刘利相关不应赔偿包军宾馆损失的抗辩主张，依据不足，不予采纳，***相关包军宾馆所诉与其无关的抗辩主张，理由正当，予以采纳。丰和公司、***经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，系对其诉讼权利的处分，应承担相应的法律后果。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、丰和公司、刘利于判决生效后10日内共同赔偿包军宾馆经济损失4587元；二、驳回包军宾馆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4590元，减半收取计2295元，由包军宾馆负担2248元，由丰和公司、刘利负担47元，鉴定费14400元，由刘利负担4400元，由丰和公司、刘利负担10000元。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织当事人当庭进行了质证。

包军宾馆向本院提交2019年7月20日视频光盘一张，证明：刘利、丰和公司在2019年7月20日对路面进行返工的事实，从而证明至少是到7月20日丰和公司仍然没有恢复路面。根据包军宾馆一审中提交的证据，丰和公司、刘利是在2019年10月19日才再次浇筑路面及坑槽。

丰和公司、刘利质证称，对该证据的真实性及证明目的均有异议。该证据不属于新证据，也不是原始载体，不能证明丰和公司、刘利在2019年7月20日对路面进行返工的事实，从画面中声音可以看出是包军宾馆在视频中自说自话。

本院认为，该视频光盘并非原始载体，其视频内容也不足以显示系丰和公司、刘利在施工，更不能显示施工原因系丰和公司、刘利返工，且丰和公司、刘利亦对该证据的真实性不予认可，本院对该证据不予采信。

丰和公司、刘利、***未提交新的证据。

二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。

本案二审争议的焦点问题为：1.一审按照11天计算丰和公司、刘利逾期恢复路面应向包军宾馆承担的损失赔偿责任是否正确；2.***应否承担连带赔偿责任。

本院认为，民事主体应当依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案中，丰和公司、刘利与包军宾馆就该路面恢复事宜达成合意，承诺至2019年5月28日及时回填、整平并完成恢复地面，丰和公司、刘利应依约履行义务。包军宾馆一审中认可刘利已于2019年6月2日完成涉案路面浇筑混凝土、6月8日完成两边的坑槽填埋，故一审根据包军宾馆自认的事实认定刘利履行完毕涉案保证书约定义务的时间为2019年6月8日并无不当。丰和公司、刘利在包军宾馆门前的施工仅是涉案道路整体施工中的一部分，刘利为包军宾馆出具的保证书内容仅涉及包军宾馆门前道路的开挖及回填施工，丰和公司、刘利完成该部分施工即系完成了其在保证书中承诺的合同义务，不应做扩大解释。包军宾馆向丰和公司、刘利主张2019年6月8日之后的损失证据不足，一审判决认定丰和公司、刘利逾期履行恢复路面义务的天数为11天符合双方合意，据此计算相应赔偿数额并无不当。

关于第二个争议的焦点问题，本院认为，***的身份系广饶县大王镇综合行政执法局的工作人员，其职责为对相关工程施工中施工方与工程沿线上户和企业等的关系进行协调，本案保证书是为协调相关施工中包军宾馆与承担施工任务的丰和公司、刘利关系而产生的，故***在该保证书上签字系履行工作职责的行为，故一审认定***系该保证书的见证人并无不当，包军宾馆请求***就丰和公司、刘利应承担的承担连带赔偿责任没有依据，本院对其该项上诉请求不予支持。

综上，包军宾馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4590元，由广饶县大王镇包军宾馆负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　翟玉芬

审 判 员　王　芳

审 判 员　李　静

二〇二一年七月二十八日

法官助理　张志倩

书 记 员　李志远