江西赣抚建设工程有限公司、某某挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫09民终503号

上诉人（原审被告）：江西赣抚建设工程有限公司，住所地江西省南昌市新建区长堎镇长富大道101号。

法定代表人：杨国华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹澄清，江西赣翔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1986年5月2日出生，汉族，住河南省濮阳市南乐县。

委托诉讼代理人：徐振亮，河南尚博律师事务所律师。

上诉人江西赣抚建设工程有限公司（以下简称赣抚公司）因与被上诉人***挂靠经营合同纠纷一案，不服河南省南乐县人民法院（2021）豫0923民初3433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赣抚公司的委托诉讼代理人曹澄清，被上诉人的委托诉讼代理人徐振亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

赣抚公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审第一项判决，依法改判赣抚公司向***支付工程款49,291.43元。2、本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1.双方签订的《企业内部承包合同》，系双方真实意思表示，应当作为双方结算价款的依据，涉案工程已竣工验收合格，因此案涉双方对工程款进行结算时应按照《企业内部承包合同》中双方对工程施工过程计价方式的约定，对工程款进行核对和扣减。《内部承包协议》第三条约定的规费是建设施工过程中必须不可缺少的合理合法开支，没有违反法律法规的强制性规定，应属必须扣减的施工开支，一审法院对建造师压证费18,000元、财务建账费8,000元、开具三张外经证人员的差旅费3,000元（总额为29,000元）不予认定是错误的，违背了案涉双方的约定；2.案涉《企业内部承包合同》虽未对企业所得税、印花税等其他税费的承担进行明确约定，未约定纳税标准，但已明确约定“税金由赣抚公司扣除”，即说明***是税金的承担者，应为缴纳主体，从工程款中予以扣减符合合同约定，亦符合公平公正原则，一审法院对企业所得税、印花税等其他税费，企业所得税116,696.47元、建安合同印花税784.88元、购销合同印花税464.7元、个人所得税23,450.73元、城建税6,058.49元、教育费附加3,635.09元、地方教育费附加2,423.39元，总计为153,513.75元，不予扣减不仅违背合同约定，也违背公平公正原则。综上，为维护上诉人的合法权益，上诉人请求二审法院支持的上诉请求，依法改判。

***辩称，1.本案属于建设工程合同纠纷，不存在管辖权问题，且一审已驳回赣抚公司的管辖权异议。本案并不是内部承包关系，内部承包协议由赣抚公司单方提供，***并不认可，本案属于转包，该协议无效，赣抚公司主张的合同约定的管理费、建造师压证费、财务建账费、差旅费、税费等均属于无法律依据，且未提供任何证据证明以上费用的实际发生，均属于赣抚公司的单方计算；2.即便内部承包合同有效，因由赣抚公司所草拟，属于格式条款，不对***产生任何约束力；3赣抚公司一、二审陈述相互矛盾，在一审中认可欠被上诉人26,809.12元，现又陈述欠款49,291.43元，足以证明其陈述并不具有可信度，望二审法院查明事实，主持公道。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令赣抚公司支付***工程款439,351.68元及利息（自2018年11月21日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际付清为止）；2、本案诉讼费由赣抚公司负担。

一审法院认定事实：2016年5月13日，***（乙方）与赣抚公司（甲方）签订内部承包协议书，约定甲方将案涉工程以内部责任的形式承包给乙方施工，一、工程概况1.工程名称：南乐县人民政府土地整治重大项目指挥部：南乐县韩张镇等（3）个乡（镇）土地整治项目（第一年度）；2.工程地点：南乐县张果屯镇；3.工程量：详工程量清单；4.中标价格2,307,610.80元；5.开工日期为2016年5月13日，竣工日期180天。二、项目管理1.以甲方提供的施工图纸为依据，严格按照国家施工规范及验收标准进行施工，严格执行赣抚公司有关质量检验的有关规定，确保达到甲方与建设单位所签订合同内所要求的等级；2.乙方应自觉接受甲方的行政领导和业务管理；......5.乙方需建立健全该项目的组织机构，配备具有相应资质并经甲方认可的项目副经理、技术负责人及施工、安全、质量材料、预算等人员，在施工过程中做到责任到人，及时上报甲方及建设单位所需的各项报表及资料；......。三、工程款结算......2.付款时间：以甲方收取建设单位工程款的实际到账时间为准，三个工作日内转入乙方指定户头；3.甲方向乙方收取工程结算总价的2.0%的管理费和建造师押证费3,000.00元/月，五大员压证费/元/月，根据税务部门要求单独建账的财务费用1,000.00元/月；4.乙方需向甲方提供该项目结算价80%的材料发票（税务验证后有效的能抵扣的增值税专用发票），20%正规的人、机发票（增值税专用发票）；5.如需甲方派人开具外出经营许可证，按1,000.00元/次收取差旅费；6.甲方收到该项目第一笔工程款后，公司会扣下项目合同价的1.5%作为项目保证金（对收回外出经营许可证、缴纳相关税费及付清人、材、机款项等行为之保证）。该款项会在工程竣工验收后，乙方提供了整套竣工备案资料和民工工资、材料设备购置款无拖欠的登报声明和税务部门要求的全部发票后无息退还给乙方。......四、双方责任2、工程款汇入甲方账户后，甲方应确保工程款专款专用。甲方扣除管理费和税金后的余款，由甲方财务部门按本协议第三条第二款至约定返还给乙方。甲方无权挪作他用或者恶意冻结拒付，如发现上述情况，乙方可直接向总公司汇报或向甲方所在地人民法院起诉甲方。***在合同乙方负责人签字处签字按印，赣抚公司在合同甲方处加盖公章。2018年11月20日，南乐县审计局出具乐审投报﹝2018﹞33号审计报告，经审计案涉工程款为2,598,138.52元。赣抚公司已支付***工程款共计1,260,033.84元，赣抚公司代***向材料商支付材料款1,921,000元，***向赣抚公司支付材料款987,833元。2016年10月31日，赣抚公司向南乐县人民政府土地整治重大项目指挥部出具增值税普通发票两支，不含税金额分别为144,144.14元、891,891.89元，税额分别为15,855.86元、98,108.11元；2017年1月22日、2017年7月4日、2019年1月22日赣抚公司分别向南乐县人民政府土地整治重大项目指挥部出具增值税普通发票三支，不含税金额分别为621,621.62元、198,198.2元、489,216.84元，税额分别为68,378.38元、21,801.8元、48,921.68元。上述不含税金额合计2,345,072.69元（144,144.14元+891,891.89元+621,621.62元+198,198.2元+489,216.84元），税额合计253,065.83元（15,855.86元+98,108.11元+68,378.38元+21,801.8元+48,921.68元）。2016年10月21日，濮阳众诚商砼有限公司向赣抚公司出具增值税普通发票6支，不含税金额分别为96,990.34元、96,990.34元、96,990.34元、96,990.34元、96,990.34元、53,883.52元，税额分别为2,909.71元、2,909.71元、2,909.71元、2,909.71元、2,909.71元、1,616.51元；2016年10月25日，赣抚公司向安阳市湖波熟料有限公司出具增值税普通发票3支，不含税金额分别为85,470元、85,470元、42,735元，税额分别为14,529.9元、14,529.9元、7,264.95元；2017年1月22日，濮阳众诚商砼有限公司向赣抚公司出具增值税普通发票5支，不含税金额分别为81,553.4元、81,553.4元、81,553.4元、81,553.4元、81,553.4元，税额分别为2,446.6元、2,446.6元、2,446.6元、2,446.6元、2,446.6元；河南金泰建设工程有限公司向赣抚公司出具增值税普通发票3支，不含税金额分别为97,087.38元、97,087.38元、9,708.74元，税额分别为2,912.62元、2,912.62元、291.26元；濮阳众诚商砼有限公司向赣抚公司出具增值税普通发票4支，不含税金额分别为97,864.08元、97,864.08元、97,864.08元、20,970.87元，税额分别为2,935.92元、2,935.92元、2,935.92元、629.13元；2019年1月24日，南乐县敬敏桥涵工程有限公司向赣抚公司出具增值税普通发票2支，不含税金额分别为60,194.17元、97,087.38元，税额分别为1,805.83元、2,912.62元。上述发票不含税金额共计1,836,005.38元（96,990.34元+96,990.34元+96,990.34元+96,990.34元+96,990.34元+53,883.52元+85,470元+85,470元+42,735元+81,553.4元+81,553.4元+81,553.4元+81,553.4元+81,553.4元+97,087.38元+97,087.38元+9,708.74元+97,864.08元+97,864.08元+97,864.08元+20,970.87元+60,194.17元+97,087.38元），税额共计84,994.65元（2,909.71元+2,909.71元+2,909.71元+2,909.71元+2,909.71元+1,616.51元+14,529.9元+14,529.9元+7,264.95元+2,446.6元+2,446.6元+2,446.6元+2,446.6元+2,446.6元+2,912.62元+2,912.62元+291.26元+2,935.92元+2,935.92元+2,935.92元+629.13元+1,805.83元+2,912.62元）。2016年12月19日、2016年12月16日、2017年5月12日、2017年8月1日、2020年9月3日、2020年10月28日、2020年10月30日，赣抚公司向***支付37,625.51元、872,523.81元、5,732元、171,800元、137,938.52元、20,000元、14,414元，共计1,260,033.84元。***已向赣抚公司转账987,833元，赣抚公司支付材料款、人工费共计1,921,000元。赣抚公司已自发包人处取得案涉工程款2,598,138.52元。另查明，2020年9月3日，赣抚公司工作人员微信名为“她说”与***父亲乔现波微信聊天记录中显示：赣抚公司工作人员向乔现波发送：工程款合计2,598,138.52元，转***1,225,619.84元，转材料款1,921,000元，***进账987,833元。上述事实，由当事人陈述，***提交的原赣抚公司签订的内部承包协议书第一页、2018年11月20日南乐县审计局作出的南乐县韩张等3个乡镇土地整治项目（第一年度）竣工决算审计报告复印件、***中国建设银行交易明细、***父亲乔现波与赣抚公司周会计（不知道姓名）微信聊天截图、周会计微信个人信息截图，赣抚公司提交的赣抚公司执照复印件、建筑业企业资质证书、***赣抚公司签订的《内部承包协议》复印件、外出经营活动税收管理证明复印件、赣抚公司迁入迁出信息，赣抚公司开给发包方南乐县人民政府土地整治重大项目指挥部的发票五份、***提交的材料发票和人工劳务发票一组、赣抚公司2016年、2017年、2019年税收完税证明三份、赣抚公司2016年、2017年、2019年电子缴款凭证三份、赣抚公司注销迁移税务登记清算检查报告一份、赣抚公司税收完税证明一组、南乐县人民政府土地整治重大项目财务账目汇总表一份、赣抚公司支付给***材料商1,921,000元的凭证、赣抚公司支付给***1,260,033.84元的凭证等证据及庭审笔录在卷佐证，予以确认。

一审法院认为，关于本案适用法律的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，案涉建设工程施工合同关系发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。根据原赣抚公司签订的协议约定，***以赣抚公司名义承揽工程，收取工程款，并缴纳税款，赣抚公司收取管理费，双方形成了挂靠经营合同关系***自主经营、自负盈亏、独立核算、风险自担，赣抚公司不参与实际经营，双方法律关系实为挂靠关系，双方因履行协议发生的纠纷为挂靠经营合同纠纷。双方的《内部承包协议书》因违反法律法规的强制性规定无效。关于***是否应承担管理费等费用及具体数额的问题。《企业内部承包合同》虽为无效合同，但系双方真实意思表示，应当作为双方结算价款的依据。案涉工程已竣工验收合格，***依据该合同获取了工程款，按照公平原则，***也应当按照合同约定给付赣抚公司相关费用。故***应承担案涉管理费51,962.77元（2,598,138.52元×2%）。关于赣抚公司主张应从***工程款中扣减应由***承担的建造师押证费18,000元。双方虽有约定，但赣抚公司未举证证明是否已按合同约定提供全套证件并实际用于本案所涉工程，赣抚公司对此应当承担举证不能的不利后果。对赣抚公司该项请求，不予支持。关于赣抚公司要求应从***工程款中扣减财务建账费6,000元，开具三张外经证人员的差旅费3,000元问题，上述费用系赣抚公司合理的管理支出，因赣抚公司已收取管理费，故该费用赣抚公司不应再重复主张，对赣抚公司该主张不予采信。赣抚公司主张增值税税款依法应当由***承担。虽然法律规定企业是相应税款的纳税义务人，但这仅是就征管环节而言，并不影响当事人约定税款的实际承担者。《企业内部承包合同》已对税款做了相关规定，即“税金由赣抚公司扣除”，因此，***作为实际施工人，应按照该合同的约定支付赣抚公司代其缴纳的增值税253,065.8元，因***向赣抚公司开具材料费和人工费发票，税费为84,994.65元，该费用应予扣除，***应给付赣抚公司增值税差额121,169.73元（253,065.8元-84,994.66元-赣抚公司认可***已缴纳增值税46,901.45元）。***、赣抚公司并未对企业所得税、印花税等其他税费的承担进行明确约定。双方合同中未约定纳税标准，赣抚公司要求***承担企业所得税、印花税等其他税费缺乏依据；赣抚公司未举证证明系由其直接代缴上述费用或已经包含在其实际承担的税费中，故该费用不应扣除。综上，赣抚公司应扣除的费用为173,132.5元（121,169.73元+51,962.77元），赣抚公司应给付***工程款231,805.18元（工程结算款2,598,138.52元-赣抚公司已支付***1,260,033.84元-赣抚公司支付材料人工费1,921,000元+***转给赣抚公司材料费987,833元-应扣费用173,132.5元）。因双方在起诉前对所欠款项有争议，欠款数额不明确，故应付款231,805.18元的利息应自***起诉之日即2021年8月18日开始按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至赣抚公司履行债务完毕之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，判决如下：一、赣抚公司于本判决生效后十日内给付***工程款231,805.18元及利息（利息以231,805.18元为基数自2021年8月18日开始按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至赣抚公司履行债务完毕之日止）。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,890元，由***负担3,063元，由赣抚公司负担4,827元。

本院二审期间，围绕上诉请求赣抚公司提交了由其委托江西立德税务师事务所有限公司出具的《赣抚公司项目涉税鉴证报告》，用于证明，涉案项目应赋企业所得税116,696.47元、建工合同印花税784.88元、购销合同印花税464.7元、个人所得税23,450.73元、城建税6,058.49元、教育费附加3,635.09元、地方教育费附加2,423.39元，总计为153,513.75元，应从***主张诉请中相应扣除。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***质证认为，对证据三性均不认可，且不属于二审中的新证据，属于单方委托，且计算依据、税率均是根据赣抚公司提交的凭证进行简单的计算，并加盖第三方印章，并无任何法律效力。本院认为，对该涉税鉴证报告所列税费金额依法应由纳税义务人向国家税务机关缴纳，但该涉税鉴证报告不能证明所列税费应由***负担，故江西立德税务师事务所有限公司的证明目的不予采纳。

本院审理查明事实与一审法院审理查明事实一致。

本院认为，本案中赣抚公司与***之间订立《企业内部承包合同》的目的是***借用赣抚公司资质，赣抚公司出借资质承包涉案建设工程，一审判决认定《企业内部承包合同》无效合同，事实清楚，适用法律正确。涉案的工程由***实际施工建设，赣抚公司收取发包方支付的工程价款，赣抚公司应向***支付相应的工程价款。对于双方争议的应由赣抚公司从工程价款中扣除的项目的种类及金额问题，分析认定如下：

一、双方签订的《企业内部承包合同》载明赣抚公司可扣减的费用包括工程总价款的2%的管理费，建造师押证费3,000元/月，单独建账的财务管理费1,000元/月，开具外出经营证，按1,000元/次收取差旅费。因赣抚公司为实际施工人***垫付了部分材料款，应视为其参与了涉案工程的施工建设，虽然《企业内部承包合同》无效，赣抚公司可参照原约定收取工程总价款的2%的管理费，从收取的发包方支付的工程价款中扣除。对于收取建造师押证费没有事实证据支持。一审认定差旅费、单独建账的财务管理费与工程总价款的2%的管理费属重复收取并无不当。赣抚公司提出的应扣除建造师押证费、差旅费、单独建账的财务管理费计29,000元的上诉理由本院不予采纳。

二、双方订立的《企业内部承包合同》第四条第2项载明：“工程款汇入甲方账户后，甲方应确保工程款专款专用。甲方扣除管理费和税金后的余款，由甲方财务部门按本协议第三条第二款约定返还给乙方”。从该约定看，双方对应扣除税金的具体种类或负担的税率约定不明。一审判决将以涉案工程项目工程价款应缴的增值税从工程价款中予以扣除，赣抚公司与***对扣除增值税及金额均无异议。对于赣抚公司主张的企业所得税、建安合同印花税、购销合同印花税、个人所得税、城建税、教育费附加、地方教育费附加等纳税种类，依法应由纳税义务人缴纳，但在涉案合同双方对税金的负担约定不明，涉案合同无效，赣抚公司提交的涉税鉴证报告同样不能证明应由***负担的情形下，赣抚公司上诉提出的上述税金应由***负担没有事实和法律依据，对赣抚公司的上诉理由不予采纳。

综上所述，赣抚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3,950元，由江西赣抚建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孔德军

审判员　　魏献忠

审判员　　李光胜

二〇二二年四月十五日

书记员　　李淑敏