***、**等与***合伙协议纠纷一审民事判决书

江西省上高县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）赣0923民初828号

原告：***，男，汉族。

原告：**，男，汉族。

原告：周细龙，男，汉族。

上述三原告共同委托诉讼代理人：李松林，江西阳宇律师事务所律师，特别授权。

被告：***，男，汉族。

委托诉讼代理人：刘金生，江西省上高县嘉德法律服务所法律工作者，特别授权。

第三人：江西赣龙水利建设有限公司。

法定代表人：胡克峰，公司经理。

原告***、**、周细龙与被告***、第三人江西赣龙水利建设有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2015年9月22日作出（2013）上敖民初字第103号民事判决，被告***不服判决提出上诉。宜春市中级人民法院以原审判决认定事实不清、证据不足为由，于2016年6月15日作出（2016）赣09民终477号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。本院于2016年7月6日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***、**及三原告共同委托诉讼代理人李松林、被告***及其委托诉讼代理人刘金生到庭参加诉讼。第三人江西赣龙水利建设有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

三原告***、**、周细龙在本案原审诉状中的诉讼请求是：1.请求法院依法主持结算，同时依法判决被告***向原告返还工程垫付款49万元及利息；2.请求法院依法判决第三人对被告***承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。开庭审理时第一项诉请中的工程垫付款金额变更为54万元。重审中诉讼请求变更为：1.请求法院依法主持结算，同时依法判决被告***向原告返还工程垫付款49万元及利息；2.请求法院依法判决第三人江西赣龙水利建设有限公司对被告***承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。重审开庭时，三原告要求变更诉讼请求为：1.请求法院依法主持结算，同时依法判决被告***向原告返还工程垫付款54万元及利息；2.请求法院依法判决被告***向原告支付合伙期间利润356614.94元×60%，计213968.54元；3.请求法院依法判决第三人江西赣龙水利建设有限公司对被告***向原告支付的上述款项承担连带清偿责任。4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：上高县界山水库除险加固工程于2010年11月12日由江西赣龙水利建设有限公司（以下称第三人）中标，2010年11月14日，第三人与上高县小型水库除险加固工程项目部签订建设工程施工合同。之后，第三人任命***（以下简称被告）为上高县界山水库除险加固工程项目部副经理，全面负责本项目的实施工作。2011年6月11日，被告授权上高县界山水库除险加固工程项目部与原告之间签订一份转让协议，同日，被告***与三原告签订一份《普通合伙人合作协议》。合作协议约定：合伙企业名称：赣龙水利建设有限公司上高界山水库项目部；合伙经营范围：界山水库除险加固工程；合伙期限至2012年3月止。合伙人出资方式、数额和缴付期限：***无实际资金注入，以黄小清和张文斌入股金40.5万元作为股金，占合伙资本的40%；***、**、周细龙以货币各出资20万元，各占合伙资本的20%。利润分配、亏损分担方式：均按出资金额占合伙总金额的比例进行。合作协议签订后，原告按照被告指定的账户交清了60万元的本金（垫付款包括5万元借款在内），并开始参与界山水库项目部的施工。至2011年10月12日止，界山水库工程量，被告从上高县水利局报量约180万元，可是原告至今未获得分文工程款。然而，由于被告存在挪用工程款，虚报保证金，诸多借款不还等问题，迫使双方合作不能进行。原告被迫提出终止合作，而被告对此表示同意。当原告向被告提出归还垫资60万元本金和利息的要求时，而被告表示“目前无钱支付，要等工程质保金到账后一次性归还。”原告认为，被告作为该界山水库项目部的负责人，且与原告签订合作协议的行为，应属第三人的授权。被告与原告合作的项目，又属第三人的工程施工项目，且第三人不但委托被告全面负责界山水库项目部工作，而且还将界山水库项目部公章提供给被告掌管与使用。因此，第三人与原告之间有着直接法律上的利害关系，应属本案中的当事人。且事后，经原告催收，第三人向原告偿付6万元工程款。综上所述，被告与原告合作对界山水库施工，施工期间的工程量应依法进行结算。同时，被告对于原告的垫资款，应当依法返还，（包括借款在内）并承担银行利息。之外，还应当结算利润，第三人授权被告全权负责界山水库项目，对于被告尚欠原告的垫资款、借款和利息以及应得的利润，应当承担偿付的连带责任。为此，为维护原告的合法权益，特向法院具状，恳请依法判决。

被告***在原审时辩称，本案是合伙纠纷，但双方合伙事务尚未完成，而原告就此起诉，没有事实依据，不符合法律规定。导致合伙事务未完成的责任在原告，原告看到工程没钱赚，在没有达成一致的情况下，擅自退出，导致工程无法完工。原告诉讼的部分不是客观事实，转让协议是三原告自己制造的，当时项目的公章由**掌握，转让协议上没有被告***的签名，只有公章。原告诉称***没有实际资金注入、被告从上高县水利局报量约180万元、被告***挪用工程款和虚报保证金等均不是事实。在去年原告起诉第三人江西赣龙水利建设有限公司一案中，可以确认在双方合伙期间，**掌管工程的财务，周细龙是负责施工的。三原告离开后，没有将收到的工程款交出，这个工程款超出了原告的投资额，这些钱原告要交出来。被告***的身份证都还在原告**处，银行账号也是由**在掌管中。请求驳回三原告对被告***的诉请并解冻在水利局的资金。

第三人江西赣龙水利建设有限公司答辩称，上高县界山水库除险加固工程的项目是第三人委托被告***具体施工的，对三原告参与合伙一事第三人并不知情，原被告之间的合伙纠纷，第三人没有必要作为当事人参加诉讼。

被告***重审时辩称：1、原告新增一项诉讼请求，一项变更诉讼请求，两项增加金额达30万元，应依法缴纳诉讼费，如果没有缴纳不应审理。2、原告的诉讼请求不能得到法律支持。①原告所提第一个诉讼请求是重复和相互矛盾的，原告请求法院依法结算，就应以结算的最终依据来处理，不论49万元和54万元都应以结算为基础。②关于请求法院判决支付工程合伙的利润无依据，不能以《司法会计鉴定意见书》作为定案依据，该鉴定程序违法，鉴定内容不全面不客观，不能以该鉴定作为认定收入和支出的依据。③请求法院判决本案诉讼费用，应依照谁败诉谁承担的处理原则。且涉案工程师是江西赣龙水利建设有限公司承建的，因此该公司应作为被告参加诉讼，而不是第三人。④原审事实认定不清，适用法律错误。涉案工程现在的合同价格是480万元，总工程实际价格是464万元，经审计局和相关部门审计在464万元基础上核减了13.5万元，现在全部能拿到手的工程款为450.5万元，实际投入的成本远远大于500多万元，所以涉案工程没有盈利而是亏损状态，原告也应承担亏损，本案涉及工程成本没有确定。

第三人江西赣龙水利建设有限公司重审时未提交书面答辩。

本院经审理认定事实如下：上高县界山水库除险加固工程于2010年11月12日由第三人江西赣龙水利建设有限公司中标。2010年11月14日，第三人与上高县小型水库除险加固工程项目部签订建设工程施工合同。涉案工程实际由被告***、案外人刘祖长、张文斌、黄小清合伙承建合同签订后，四人开始施工建设。2011年6月5日，四人签订退伙协议：涉案工程由***个人建设，刘祖长、张文斌、黄小清退出股份。而后，三原告开始与被告***协商合伙事务。2011年6月11日，三原告与被告签订《普通合伙人合作协议》，主要内容为原被告合伙经营上高县界山水库除险加固工程，即本案涉案工程，预计合伙投资总额为100.5万元。协议约定，被告***以之前案外人黄小清和张文斌的入股股金人民币40.5万元作为合伙股金，占合伙资金份额40%，三原告各出资人民币20万元，各占合伙资金份额20%，利润或亏损均按出资额比例享有或分担。合伙协议签订后，三原告依约进行了出资，并开始参与涉案工程的施工，至2011年9月底，原被告双方开始因合伙事务产生矛盾，三原告要求退出合伙，但一直未能达成一致意见。2011年10月12日开始，三原告未再管理经营涉案工程，被告***开始另立账户，自管凭据。之后，三原告找到本案第三人江西赣龙水利建设有限公司负责人胡海兵，要求退回投资款。第三人退回三原告人民币6万元后，原被告多次协商解决无果。三原告遂于2013年9月2日诉至本院。

原审过程中，本院根据案件审理需要，对外委托宜春市鑫达会计事务有限责任公司对原、被告合伙收入、支出、盈亏情况进行司法鉴定（鉴定起止时间为2011年6月11日至2011年10月12日止）。2015年4月15日，宜春市鑫达会计事务所有限责任公司出具《司法会计鉴定意见书》（宜春鑫达【2014】会计鉴字第1号），鉴定意见为：***、**、周细龙与***在2011年6月11日至2011年10月12日合伙期间，累计工程收入为人民币1520419.79元，累计工程成本（支出）为人民币1163804.85元，累计工程利润为人民币356614.94元。据此，本院于2015年9月22日，作出（2013）上敖民初字第103号《民事判决书》，认定原被告合伙协议有效，双方应按合伙各自的出资比例分享收益、承担亏损。但因双方在合伙期间产生矛盾，原告要求退伙的情形下，双方未达成一直协议。自2011年10月12日后，三原告未再参与合伙事务，被告亦开始另立账户、自管凭据、自行施工建设，涉案工作至案件原审时已由被告独自施工建设完成，因此，本院认定原告退伙时间为2011年10月12日，并作出判决，被告***退回三原告投资款540000元，合伙利润356614.94元，三原告各分得71322.98元，由被告***在上高县水利局退回的保留金中予以支付。

原审宣判后，被告***不服判决提起上诉。宜春市中级人民于2016年6月15日作出（2016）赣09民终477号《民事裁定书》，以原审事实认定不清，证据不足，裁定撤销原判，发回本院重审。

在本案重审过程中，上高县审计局于2017年1月18日作出《审计报告》（上审固农报【2017】01号），该局根据其委托的宜春市正腾工程造价咨询有限公司进行的造价审核结果，确定涉案工程合同价为人民币4810179元，施工方送审造价为人民币4663932.92元，工程审计造价为人民币4546946.64元，核减工程造价116986.28元。

2017年11月1日，根据案件审理需要，本院向宜春鑫达会计事务所有限责任公司发出《咨询意见函》，就该公司出具的《司法会计鉴定意见书》（宜春鑫达【2014】会计鉴字第1号）认定三原告与被告合伙期间的收入为1520419.79元，而在上高县审计局关于涉案工程的审计报告中认定工程收入为4546946.64元的情形下，三原告与被告合伙期间的工程项目有哪些以及工程收入具体是多少，要求宜春鑫达会计事务所有限责任公司予以回复。宜春鑫达会计事务所有限责任公司回复称，因上高县审计局审计报告中未列明***、**、周细龙与被告***合伙期间涉案工程的工程造价，因此，无法从审计报告中得出最终三原告与被告合伙经营涉案工程审定的工程造价。

另，本案在重审过程中，原告***、**、周细龙补缴诉讼费2690元、诉讼财产保全费4520元。

以上事实，有《上高县界山水库除险加固工程中标通知书》、《江西省上高县界山水库除险加固工程建设工程施工合同》、《退股协议书》、《上高县界山水库除险加固工程转包协议书》、《普通合伙人合作协议》、《付款申请表》、《补充协议》、《司法会计鉴定意见书》、《审计报告》、庭审当事人陈述等证据材料予以证实。

本院认为，原、被告就经营涉案工程上高县界山水库除险加固工程而于2011年6月11日签订的《普通合伙人合作协议》，系双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，双方基于该协议形成合伙关系，且原被告对此亦达成共识无争议。结合本案原审及重审过程中双方的争议所在，本院认为案件争议焦点有三个。一是原告是否已经退伙；二是涉案工程的合伙期间利润如何认定；三是第三人江西赣龙水利建设有限公司是否应对被告***所负债务承担连带责任。

一、关于三原告是否已经退伙

根据审理查明的事实，自2011年10月12日之后，三原告未再参与合伙事务的管理及经营，且被告***自此另立账户、自管凭据、自行施工建设，直至涉案工程建设完成。因此，尽管三原告与被告就退伙事宜未达成一致，但自2011年10月12日开始，可以认定三原告实质已经退伙。

协商一致退伙并不是认定退伙成立的唯一要件。鉴于此，本院认为，三原告主张的自2011年10月12日开始退伙成立。被告在原审、重审过程中仅以与原告并未达成关于退伙的一致意见为由，抗辩三原告未退伙的主张于法无据，本院不予支持。三原告与被告的合伙期间确定为2011年6月11日至2011年10月12日。

三原告已缴纳入伙资金600000元，此事实原被告双方均予以确认。在确定三原告自2011年10月20日退伙的情形下，被告***应返还三原告的合伙资金，在扣减第三人已返还的60000元后，被告***应返还三原告540000元合伙资金。该款项属于原告入伙资金，其要求被告承担支付利息的主张，无法律依据，本院不予支持。

二、涉案工程的合伙期间利润如何认定

三原告与被告合伙期间的利润究竟几何是本案当事人争议的另一关键问题。由于原被告双方对合伙期间施工工程量、收支情况未进行结算，导致无法确认合伙期间盈亏情况。在案件原审过程中，本院依法委托宜春鑫达会计事务所有限责任公司对原、被告合伙期间项目工程建设的会计事务进行了鉴定。该会计事务所出具《司法会计鉴定意见书》，认定2011年6月11日至2011年10月12日，即原被告合伙期间，合伙的累计工程收入为人民币1520419.79元，累计工程成本（支出）为人民币1163804.85元，累计工程利润为人民币356614.94元。案件重审过程中，上高县审计局于2017年1月18日作出《审计报告》（上审固农报【2017】01号），该局根据其委托的宜春市正腾工程造价咨询有限公司进行的造价审核结果，确定涉案工程合同价为人民币4810179元，施工方送审造价为人民币4663932.92元，工程审计造价为人民币4546946.64元，核减工程造价人民币116986.28元。该审计报告是在涉案工程建设完成之后，对整个工程款项进行的审计。

本院原审依据的《司法会计鉴定意见书》，鉴定机构是根据阶段性工程款项拨付款作为合伙收入，在反映涉案工程合伙期间的工程价款全貌时略显单薄。涉案工程属财政拨款的农业基础建设工程，工程款项在项目竣工验收合格后，由审计等部门进行审计后才能最终确定。案件重审过程中，上高县审计局对涉案工程进行了项目审计，出具审计报告，确定涉案工程的审计造价为人民币4546956.64元。权衡涉案工程在会计事务司法鉴定时属阶段性属性，在认定在原、被告合伙期间工程收入及利润等情况应综合上高县审计局的审计报告结论数据。本院为慎重计，在重审过程中，发函询问宜春鑫达会计事务所有限责任公司，对是否可以在上高县审计局的审计报告结论数据基础上，对原、被告合伙期间的工程项目、工程收入具体情况出具补充意见。该会计事务所回复因上高县审计局的审计报告未列明原被告合伙期间涉案工程的工程造价等，因此，无法从审计报告中得出原被告合伙期间的工程造价。

需要释明的是，本案在原审、重审过程中，对于涉案工程的具体会计事务因为各种原因，司法鉴定机构出具的鉴定意见及审计部门出具的审计报告均无法全面、精确反映原被告双方合伙期间工程项目的收入及利润情况。本院根据鉴定机构意见及审计报告数据，秉持横平双方当事人利益之理念，兼顾公平正义，以司法鉴定意见与审计报告数据为基础，按照《司法会计鉴定意见书》所确定的三原告参与施工的工程量（即工程收入）1520419.79元占《审计报告》确定整个工程审计造价为4546946.64元所占比例，确定工程收入核减金额。计算方式为审计报告工程造价核减金额×（司法鉴定确定合伙期间工程收入÷审计报告审定工程造价），具体为：116986.28×（1520419.79÷4546946.64）≈39118.18。在此情形下，《司法会计鉴定意见书》中确定的合伙期间工程收入应核减39118.18元。相应核减之后，即原被告合伙期间工程收入为1481301.61元，工程支出为1163804.85元，工程利润为317496.76元。该计算方式计算出来的数据，并不一定十分精确，但本院确信，在本案经过原审、重审，综合各种证据材料之后，该计算结果有理有据并符合公平正义之原则。

在确定合伙期间利润之后，原告依据合伙协议确定的利润分享约定，即按照出资比例分享收益的主张，符合法律规定。因此，被告***应向三原告支付合伙期间利润317496.76元的60%份额，即190498.06元，三原告各分得63499.35元。

三、第三人江西赣龙水利建设有限公司是否应对被告***所负债务承担连带责任

本案争议系由原、被告之间因合伙关系产生退伙及合伙利润分配问题纠纷，并非建设工程合同纠纷，第三人作为涉案工程承建人，虽委托本案被告***作为该工程施工负责人，但其与原、被告之间的合伙事务内部纠纷并无法律关系，因此，原告诉请第三人对被告***所负债务承担连带责任的主张，于法无据，本院不予支持。

本院另外释明，被告***在案件原审及重审过程中一直主张三原告未退伙。且其自行估算后认为涉案的工程最终是亏损的，三原告应对整个工程的亏损按照合伙出资份额承担相应的损失，但在案件审理过程中，被告***未提出反诉。被告***虽在案件重审过程中提出对涉案工程的整体工程支出进行司法鉴定的申请，原告认为本案争议焦点在于合伙期间的合伙收入、支出、利润，超出此期间进行涉案工程整体支出进行鉴定没有依据，本院予以采纳原告该观点，未准予被告要求鉴定涉案工程整体支出的申请。本院在此再次释明，如果被告***认为三原告的退伙对其造成损失以及应追究三原告相应的违约责任，可依法另行主张其权利。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十天内退还原告***、**、周细龙入伙资金人民币540000元、合伙利润人民币190498.06元，两项共计人民币730498.06元。

二、驳回原告***、**、周细龙的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费11340元、诉讼财产保全费4520元，共计15860元，由原告***、**、周细龙承担475.8元，被告***承担15384.2元。鉴定费18000元，原告***、**、周细龙承担10800元，被告***承担7200元。

如逾期未履行，权利人可在本判决生效之日起两年内向本院申请强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。

审判长　　熊友明

审判员　　邹小院

审判员　　简家瑛

二〇一八年八月二日

书记员　　漆　华