某某与江西赣泰水利建筑工程有限公司、兴国县小型病险水库等7座除险加固工程1标项目部承揽合同纠纷一审民事判决书

江西省兴国县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）赣0732民初217号

原告：***，男，1984年8月1日生，汉族，湖北省鄂州市，个体户，住兴国县。

委托代理人：袁观权，男，1964年7月17日生，汉族，系原告父亲，特别授权。

委托代理人：谢建明，江西国兴律师事务所律师，执业证号：13607199810889137，一般代理。

被告：江西赣泰水利建筑工程有限公司，地址：江西省吉安市泰和县。

法定代表人：匡德李。

委托代理人：张祖坚，江西伦诚律师事务所律师，执业证号：13607200610185131，特别授权。

被告：兴国县小型病险水库等7座除险加固工程1标项目部，地址：兴国县。

负责人：宋元国，男，1973年9月9日生，汉族，江西省兴国县，住兴国县。

原告***与被告江西赣泰水利建筑工程有限公司、兴国县小型病险水库等7座除险加固工程1标项目部承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人袁观权、谢建民，被告江西赣泰水利建筑工程有限公司的委托代理人张祖坚，被告兴国县小型病险水库等7座除险加固工程1标项目部的负责人宋元国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出的诉讼请求：1、要求被告支付工程款70万元及违约金（从2016年11月30日起以被告未支付的工程款数额为基数按月利率5‰计算违约金至付清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年10月兴国县水利局因兴国县小型病险水库工程公开招标，被告江西赣泰水利建筑工程有限公司中标，之后成立项目部。2016年6月2日项目部和原告签订了“塘背水库清淤工程”。合同签订后，原告按时按量完成了全部工程量。根据工程量计算出被告应付原告工程款70万元，但被告拒付。请求法院依法判决。

原告就其诉讼请求和主张的事实向本院提供的证据有：1、身份证复印件一份，证明原告的身份情况和原告的主体资格；2、合同一份，证明原、被告之间的合同权利义务情况。

被告江西赣泰水利建筑工程有限公司、兴国县小型病险水库等7座除险加固工程1标项目部共同辩称，已经支付原告工程款24万元；工程量应当以实际清淤量计算，原告不按被告的图纸施工，不顾被告的阻止将不该开挖的山体进行开挖，被告认为施工图纸清淤之外的工程量均不能计算；原告未按时按量完成全部工程量，被告已于2017年2月24日发函原告，责令继续施工，按时按量完成工程，但原告置之不理，至今未施工。基于原告违约行为，按合同约定被告无需支付原告工程款；原告清理的淤泥并未按施工图纸要求运送到指定地点，而是随意堆放在工地上，一下雨这些堆放的淤泥就会被水冲进原告清淤的地方，造成再次清淤，被告于2017年2月24日发函原告要求将全部土堆放在指定地点，未运送到指定地点部分的淤泥不能计算工程量。

被告江西赣泰水利建筑工程有限公司、兴国县小型病险水库等7座除险加固工程1标项目部共同提交的证据有：1、营业执照、法定代表人证书各一份及身份证二份，证明被告的主体资格;2、监理通知和项目部告知函各一份，证明原告的工程没有完工，证明原告清理出来的淤泥没有按要求运送至指定的弃土点。被告项目部在2017年2月24日责令原告要按时按量完成工程，将全部弃土堆放在指定弃土点;3、施工测量成果报验单及平面原始测量平面图三份，证明塘背水库施工前的面貌及原告开完的方量及原告还未完工及原告未按约将淤泥运至弃土场；4、借条六张，证明被告已向原告支付了工程款24万元。其中14万元是给现金给原告，另外10万元是债务转移。五、手机短信一份，证明原告已接受催收函;5、安顺测绘公司测绘图一份，证明原告开挖方量为25987立方米。

经本院审理查明：兴国县水利局开标的兴国县小型病险水库等7座除险加固工程1标项目由被告江西赣泰水利建筑工程有限公司中标。2015年10月25日，发包人兴国县小型水库除险加固项目部与承包人被告江西赣泰水利建筑工程有限公司就兴国县小型病险水库等7座除险加固工程1标（塘背水库）项目（以下简称“项目部”）签订了合同协议书一份，约定项目签约合同价3558487.66方，根据合同分组工程量清单计价表清淤一项工程数量为40983.6立方米，单价24元/立方米。为此被告江西赣泰水利建筑工程有限公司就该项目成立了兴国县小型病险水库等7座除险加固工程1标（塘背水库）项目部。

2016年6月2日，被告兴国县小型病险水库等7座除险加固工程1标（塘背水库）项目部与原告签订一份合同，约定塘背水库的清淤工程由原告承包，方式为包工包料，不含税但要燃油发票，单价为11元/立方米，计算方式为以实际工作量验收。工期从2016年7月30日起至2016年9月30日止。付款方式及结算办法为：1、项目部不支付预付款，原告在完成工程量50%时，支付已经完成工程量的50%，2、工程完工后工程款按实际工作量的80%支付原告，并扣除原告施工期间向项目部已支付的所有费用，3、工程完工后，项目部一个星期内结算全部工程余款给原告，合同还对其他事项进行了约定，项目部代表宋元国与原告***在合同落款处签名。

合同签订后原告开始进行清淤，2017年1月，经两被告提供原始地貌图并委托赣州盛发测绘有限公司测绘，原告合计挖方为37098立方米，并备注说明：“因原始地形已破坏，因此西边原告高程参照现状边线以西未动土田块高程为原始高程，采用5米方格网计算而成”。而原告不认可原始地貌图，认为两被告应当按设计方量4.1万立方米，每方11元为451000元，再加上施工过程中借土回填增加了工程量，为10118.5㎡×回填厚度1.2M=12142.2立方米×11元/立方米=133564.2元，再需要第二次倒运，增加一倍的费用，133564.2元×2=267128.4元，以上合计451000元+267128.4元=718128.4元支付原告清淤费。两被告对此不予认可。

2017年1月24日，原告向两被告提起诉讼，要求两被告支付工程款70万元。2017年2月22日，监理机构向被告项目部发出一份监理通知，内容为“加快工程进度，确保工程按时完工，并要求应于2017年3月30日完成设计建设内容”。2017年2月24日，被告项目部向原告发函一份，主要内容为“你方应于2016年9月30日完成清淤工程，目前施工进度缓慢，仍未按设计要求完成库内清淤工程，根据设计高程应达到140M，而你方目前开挖约143.5M高程，相差3.5M，清淤废弃料未运至指定弃土点，要求原告在2017年3月20日完成合同建设内容”。庭审中，两被告提交一份江西安顺测绘技术有限公司2016年2月数字化制图，显示总挖方25987立方米。原告提供一份水库大坝的现场照片，照片显示水库已经开始蓄水，水库周围均为松软沙土，2017年6月审判人员与司法技术室人员和原被告双方到现场，查看结果与照片基本一致。

另查明，施工过程中，原告以借条形式预支工程款共计14万元，并将其在两被告处的10万元债权转让给第三人，合计24万元，原告对此表示认可。

以上事实，有双方提供的证据及双方委托代理人庭审陈述予以证实，本院予以确认。

本院认为，原告***与被告江西赣泰水利建筑工程有限公司成立的被告兴国县小型病险水库等7座除险加固工程1标（塘背水库）项目部签订合同，由原告完成合同清淤工程。双方承揽合同依法成立、合法有效。被告兴国县小型病险水库等7座除险加固工程1标（塘背水库）项目部是被告江西赣泰水利建筑工程有限公司成立的项目部，故被告江西赣泰水利建筑工程有限公司具有本案被告主体资格，兴国县小型病险水库等7座除险加固工程1标（塘背水库）项目部不具备本案被告主体资格。

本案争议的焦点是原告清淤的工程量及是否完成清淤工程。本案中招标时合同的设计方量是40983立方米，应该说设计方量是比较精确可信的，两被告提交的2017年1月委托测绘的开挖方量在原始地貌已经破坏的情况下测得37098立方米，该测绘为两被告单独委托，与设计方量差3885立方米，说明原告的挖方量至少为37098立方米。两被告又提供的江西安顺测绘公司2016年2月的数字化制图方量为25987立方米，该测绘时间原告与项目部还未签订协议，也未开始挖方，对该证据不能采信。

另外，根据双方签订的施工合同，约定的工期为从2016年7月30日起至2016年9月30日止，原告于2017年1月24日起诉，被告于2017年2月22日才收到监理通知，要求按时完成工作量，项目部于2017年2月24日向原告发函，从时间上看，如果原告未在约定期限内完成清淤工程，监理单位早就应该发函给项目部催促工程进度，项目部也早应该发函原告要求其按约定完成工程量，而不是等到原告起诉后在做此项工作。且监理公司发函给项目部和项目部发函给原告的两份告知函，只能证明监理公司和项目部有向原告催促工程进度的行为，却无法证实其内容的客观真实性，故对以上两份证据证明内容的真实性不予采信。再而合同设计方量为40983立方米，两被告在原始地貌已经破坏的情况下测得方量为37098立方米，已经接近合同设计方量，根据双方提交的证据和现实生活经验法则，认定原告已经完成合同约定的工程量，那么原告完成的工作量应当认定为合同的设计方量40983立方米。按每立方米11元计算，被告江西赣泰水利建筑工程有限公司应当支付原告40983×11=450813元，扣除原告已经预支的工程款14万元和债权转移的10万元，被告江西赣泰水利建筑工程有限公司还应当支付原告工程款210813元。

原告主张两被告支付清淤过程中增加的回填土方量，本院认为，回填工程是清淤过程中不可避免的，合同涉及方量和定单价时必然也将该因素考虑进去，回填工程和施工技术也有一定的关系，况且双方签订合同时单价仅仅针对的是清淤方量，那就自然不包含回填土方量，故对原告的该主张不予支持。原告还要求两被告从2016年11月30日起以未支付的工程款数额为基数按月利率5‰计算违约金，对违约金双方未约定不予支持，但可从起诉之日起按月利率5‰计算逾期支付利息。

关于本案方量鉴定问题，本院认为，鉴定是争议双方对原始地貌认可，清淤现状认可的情况下，依靠专业技术测量得出工程量。本案中原始地貌图是两被告单方面提供，原告不予认可，且两被告提供的2017年1月赣州盛发测绘公司的数字化图明确载明“因原始地貌已经破坏”。原告于何时完工不得而知，但应当在其起诉前，至法庭审理时已经有5、6个月之久。从原告提供的大坝照片和现场查看的情况，水库周围都是松沙土，经大雨一冲，很可能将泥沙又冲回清淤点，上半年又是雨季，故不能在6月份鉴定原告完工时的清淤工程量，在原始地貌和清淤现状双方均无法达成一致的情况下，鉴定无法准确客观反映原告的实际清淤工作量，也缺乏鉴定基础，也不能作为本案定案依据。故对本案清淤方量不予鉴定。

综上所述，本案原告清淤工程量认定为40983立方米，被告江西赣泰水利建筑工程有限公司应当支付原告工程款210813元及逾期支付利息。对原告的其他诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条之规定，判决如下：

一、被告江西赣泰水利建筑工程有限公司支付原告***工程款210813元及利息（从2017年1月24日起至付清之日止按月利率5‰计息）；

二、驳回原告其他诉讼请求。

本案所涉给付内容，限被告江西赣泰水利建筑工程有限公司在本判决生效后十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。

案件受理费减半收取5400元，由被告江西赣泰水利建筑工程有限公司承担1800元（三分之一），原告***承担3600元（三分之二）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。

审判员　温　斌

二〇一七年七月十四日

书记员　曾智琦