江西赣泰水利建筑工程有限公司与江西威尔顿宠物用品有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省吉安县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣0821民初682号

原告江西赣泰水利建筑工程有限公司，公司住所地：江西省吉安市泰和县城达遵坊街12号，统一社会信用代码：913608266859980600。

法定代表人匡德李，系公司执行董事。

委托代理人聂平、彭玉慧，江西井冈律师事务所律师，一般代理。

被告江西威尔顿宠物用品有限公司，公司住所地：江西省吉安市吉安县工业园西区金山路8号，统一社会信用代码：91360821578778927W。

法定代表人曾根元，系该公司总经理。

委托代理人黄小庆，江西文冠律师事务所律师，特别授权。

原告江西赣泰水利建筑工程有限公司（以下简称：赣泰公司）诉被告江西威尔顿宠物用品有限公司（以下简称：威尔顿公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2019年3月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代理人匡德李及委托代理人聂平、被告威尔顿公司委托代理人黄小庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告赣泰公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告所签订的《施工协议》，并要求被告赔偿原告损失合计1768149.54元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告系一家从事水利水电、房屋建筑工程等领域的企业，后被告因业务发展需要，对外发出要约邀请，原告多番与被告磋商，最终于2018年11月17日签订《施工协议》。合同约定，由原告承建位于吉安县工业园区宠物用品一号车间、二号车间、综合楼工程，合同约定造价为1640万元。两栋厂房开工日期为2018年11月23日，竣工日期为2019年5月31日。合同签订后，原告为如期完工，也与第三方（泥工、木工班组等）签订了相应的合同，并组建了施工项目部，管理人员已经着手了施工前的准备工作，并于2018年11月21日进现场放线和测量工作。但被告在合同签订不久后，于2018年12月7日以快递邮寄函件，原告于次日收到解除合同的“通知函”。对于被告无故解除合同的行为，原告本着“互惠共赢”的原则，在2018年12月9日向被告发送“关于要求进行履行《施工合同》的复函”，但被告一直未予以回应。直到被告在2019年2月22日当庭告知《施工协议》无法实际履行，上述工程已交由其他公司承接。鉴于《施工协议》已事实上无履行可能。原、被告签订的合同对双方具有约束力，被告单方违约造成原告前期各项必要开支及逾期可得收益等损失，其应承担赔偿责任。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令所请。

被告威尔顿公司辩称，1、原、被告签订的《施工合同》系无效合同，自始未成立生效，没有法律约束力。涉案合同未经建设部门备案登记，系无效合同；合同条款规避税费，明显违反国家税务法规，该合同约定损害公共利益及违反法律强制性规定而无效，双方互不承担权利义务。2、即使《施工合同》已生效，该合同也已经合法解除。合同签订后，原告对设计图纸的桩基设计持有异议，认为无法施工，要求设计院变更图纸为静压打桩。设计院回复不能变更设计，原告则表示对人工打桩没有把握，之前没有人工打桩经验，且工程价款提高150万元。足见双方就合同关键条款并未达成合意。因双方就合同关键条款未达成合意且合同违反法律强制规定，故原告电告被告解除合同，双方不再磋商。3、原告无任何损失，诉请无事实依据。工程预算并不是建设工程合同签订的必备要件，原告无权主张预算费用。因合同主要条款还在磋商阶段，工程亦未施工，原告主张的人工工资不符合客观事实。差旅费不属于合同范围，不应支持。工程未施工，原告无取得收益可能，即使能履行合同，也不能确定原告能因此取得的利润，原告主张工程款的7%为工程利润无事实和法律依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提供的《施工合同》复印件一份，证明由原告承建被告宠物用品车间一、二号、综合楼工程，约定造价为1640万元，厂房开工日期为2018年11月23日，竣工日期为2019年5月31日。被告质证对其真实性无异议，但认为双方就合同协议内容并未达成一致，未取得施工许可、未经建设部门备案，且约定了偷税漏税条款而无效，这是一份无效并未达成一致合意的合同。本院认为该合同系双方的真实意思表示，予以采信。2、原告提供的关于要求继续履行“《施工合同》的复函”，证明原告在2018年12月9日要求被告继续履行《施工合同》的客观事实。被告质证对其三性有异议。本院认为，该复函有快递单证实，予以采信。3、原告提供的2018年9月25日工程预算表及2018年11月2日的工程预算表9（优惠后），证明原告缔约前阶段所做必要工作。被告质证对其三性均有异议，这种单方制作未经其他单位确认的材料真实性无法确认，其次这个制作日期为2018年9月25日，即使属实，也是原告为了是否承接涉案工程所制作的预算，是其风险控制的手段，并非因合同是否解除造成的损失；且工程预算表显示工程造价为22480634.76元，而双方签订的合同为1640万元，显然不符合常规，不能达到原告的证明目的。本院认为，该预算系原告为与被告达成协议制作，与其他证据能够印证，予以采信。4、原告提供的工程预算转账凭证一份，证明原告为涉案工程预算花费62000元。被告质证对其三性均有异议，首先其为复印件，真实性不能确认，其次是匡德李个人付款给个人的行为，并非公对公，也未能显示款项用途，这与本案无关。本院认为该转账凭证能够与所做预算单中预算员相印证，予以采信。5、原告提供的工资单明细一份，证明原告在履行合同必要人工开支合计132000元。被告质证对其三性均有异议，认为领款人并未出庭作证，不符合证据规则，单方制作的表格真实性不能确认，且制表日期为2019年1月10日，发放工资月份为2018年12月份，而双方已2018年11月达成合议协议解除，何来12月份发放工资的事实，显然该工资表是虚假的，而且从工资表上也无法体现领款人是基于何工程来领款，这与涉案工程无关。本院认为该工资表系原告单方制作，且无银行工资转账记录印证，不予采信。6、原告提供的2018年11月13日增值税发票一份，证明原告缔约阶段所花费必要差旅费13572.28元。被告质证三性均有异议，这是原告公司加油的油费，与本案无关联，不能达到原告的证明目的。本院认为该票据货物金额13572.28元均为汽油费，明显超出缔约阶段所需的汽油合理支出，不予采信。7、原告提供的协议二份，证明被告单方面违约造成原告无法履行与第三方所签订的协议，存在违约损失。被告质证对其三性均有异议，认为未经过本庭当事人询问，不能确认其合同的真实性，同时从内容、时间上看，原告也不可能在2018年11月22日按协议施工，而且未开工便不可能支付工人工资，合同约定的违约金原告未能举证证明其已实际支付，不能达到原告证明目的。本院认为原告主张的违约金，原告提供协议的相对方系个人，未出庭证实，无法确认协议的真实性，且并无证据证明其已实际支付，系预期损失，并非实际已发生的损失，不予采信。8、被告提供的微信聊天记录、涉案工程设计院出具的情况说明一份，证明原告对涉案工程的设计图纸中桩基方式及桩基型号进行提出质疑，在合同约定的施工日期后仍未达成一致意见，证明双方并未就施工合同达成一致意见。原告质证对其三性有异议，认为情况说明无负责人签字。本院认为，微信记录与情况说明并不能证明双方对合同主要内容进行了变更，不予采信。9、被告提供的施工许可证一份，证明涉案工程的法定准许施工时间为2019年2月28日，原告并未进行任何施工。原告质证对其真实性无异议，但对其关联性有异议，认为恰恰证明被告违约事实。本院认为施工许可是建筑工程施工的前提，原告对其真实性无异议，予以采信。10、被告提供的原告关于要求继续履行施工合同的复函一份，时间为2018年12月9日，证明原告自认在2018年11月23日下午仍然在吉安县设计院就桩基事宜进行协商，双方并未就协议达成一致意见。被告质证认为原告的建议是为了被告节约工程造价成本。本院认为，并不能以此复函否定双方合同的成立或合同效力，不予采信。

本院经审理认定事实如下：被告威尔顿公司需进行车间及综合楼建设。2018年11月17日，原告赣泰公司与被告威尔顿公司签订《施工合同》，合同约定由原告赣泰公司承揽被告威尔顿公司车间一、车间二、综合楼项目；承包方式为包工包料，按图纸施工；开工日期为2018年11月23日；合同单价：三栋厂房的总造价1640万元，其中车间一价格为830万元，车间二价格为470万元，综合楼价格为340万元，原告须开具增值税专用发票1150万元，另490万元不开增值税票。另合同还对工程质量要求、工程款结算、安全要求、竣工验收等进行了约定。对于违约责任，合同对被告不按规定支付工程款的违约责任进行了约定，但未对被告单方解除合同行为的违约责任进行约定。2018年12月6日，被告威尔顿公司向原告赣泰公司发出《通知函》，以合同签订后双方还对合同持有异议为由通知原告解除合同。2018年12月9日，原告赣泰公司复函被告威尔顿公司表示不同意解除施工合同，对基础桩基事宜认为双方在2018年11月23日已达成一致即按照原施工图纸进行施工，并对被告解除合同的行为要求其承担违约责任。后被告威尔顿公司将涉案工程交由案外人长川建设工程有限公司承建。现原告以被告解除合同违约为由要求承担违约责任，为此成讼。

本院认为，本案的诉辩焦点为本案所涉工程建设工程合同的效力问题；原告因被告违约的实际损失金额及是否应当赔偿原告逾期可得利润损失。

关于本案合同的效力问题。原告主张合同合法有效。被告主张涉案合同未经建设部门备案登记，系无效合同，同时合同条款规避税费，明显违反国家税务法规，该合同约定损害公共利益及违反法律强制性规定而无效。建设施工合同备案是建设工程管理部门进行行政管理的规定，并非系建设工程合同的生效要件。故被告提出涉案合同未经建设部门备案登记系无效合同的主张，不予支持。涉案合同中，原、被告就开增值税部分的约定“乙方须开具增值税专用发票1150万元，另490万元不开增值税票”违反国家的法律强制性规定，该条款约定无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。故涉案《施工合同》双方约定的少开增值税规避税费的条款无效，合同其他部分系双方的真实意思表示，符合法律规定，应为有效。被告提出涉案《施工合同》无效的主张，不予支持。

关于原告因被告违约的实际损失金额及是否应当赔偿原告主张逾期可得收益损失问题。本案所涉《施工合同》中双方约定的少开增值税规避税费的条款无效，其他部分合法有效。被告威尔顿公司在未协商一致情况下解除合同属于违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告威尔顿公司单方解除《施工合同》且将涉案工程另行发包给案外人长川建设工程有限公司承建，合同已无继续履行可能，现原告诉请解除原、被告所签订的《施工合同》及要求被告赔偿损失的主张予以支持。因涉案《施工合同》未对被告解除合同行为的违约责任进行约定，故应由被告对原告实际产生的损失或必然产生的损失进行赔偿。原告主张的为履行合同所做的工程预算费62000元经济损失，原告提供了证据证实，属直接损失，予以支持；原告主张前期差旅费14149.54元，原告提供的汽油费票据金额13572.28元，明显超出缔约阶段所需的汽油合理支出，但差旅费用系合同缔约所必然产生的费用，本院酌定前期差旅费8000元；原告主张的人工工资132000元，因其提供的证据不足以证实其主张，不予支持；原告主张的施工班组违约金412000元，原告提供的两份协议无法证实其真实性，且并未提供证据证实其已实际支付相关班组违约金，系预期损失，并非实际已发生的损失，不予支持；原告主张逾期可得收益损失按照工程概算编制中企业利润按直接工程费和间接工程费之和的7%计算，即1148000元。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，该条规定的可得利益损失是指因违约所造成的如果合同得到完全履行可以实现和取得的利益的损失，该损失为预期的净利润损失。本案涉案《施工合同》缔约时间为2018年11月17日，被告通知原告解除合同时间为2018年12月6日，在此较短期间内，原告施工设备并未进场，工程尚未投入建设，原告赣泰公司也未提交证据证明其为实现预期利益具备了转化为现实利益的基础条件。另外，利润率与市场因素、管理能力、施工情况等多种因素有关，原告赣泰公司仅依据工程概算编制计算的利润额主张可得利益损失1148000元的证据不足。因此，本院对原告赣泰公司此项主张不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第五十六条、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条之规定，判决如下：

一、解除原告江西赣泰水利建筑工程有限公司与被告江西威尔顿宠物用品有限公司于2018年11月17日所签订的《施工合同》。

二、被告江西威尔顿宠物用品有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西赣泰水利建筑工程有限公司工程预算费、差旅费共计人民币70000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回原告江西赣泰水利建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费20713元，由被告江西威尔顿宠物用品有限公司负担5000元，其余由原告江西赣泰水利建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。

审　判　员　　王建荣

人民陪审员　　李　惠

人民陪审员　　左爱民

二〇一九年五月三十日

书　记　员　　孙泽国

附：附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十六条：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；

(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

(五)法律规定的其他情形。

第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十三条第一款：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。