江西国腾建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣08民终1483号

上诉人（原审被告）：江西国腾建设工程有限公司，住所地江西省鹰潭市龙虎山风景名胜区龙虎山镇财政所综合楼**，统一社会信用代码913607005686974613。

法定代表人：万志新，系公司总经理。

委托诉讼代理人：雷鹏，北京中银（赣州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1958年1月4日生，汉族，住江西省吉安县。

委托诉讼代理人：王晓阳，江西庐陵律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉安县敖城镇人民政府，住，住所地江西省吉安县敖城镇永书路一社会信用代码11361021769768676C。

法定代表人：余雪钧，系该镇镇长。

被上诉人（原审被告）：吉安县农业农村局，住，住所地江西省吉安县敦厚镇二七路为民服务中心**一社会信用代码1136102101481710XU。

负责人：李龙祥，该局局长。

委托诉讼代理人：王武桂，男，1967年12月18日生，汉族，住江西省吉安县，系该局农田建设管理股副股长。

上诉人江西国腾建设工程有限公司（以下除判决主文外均简称国腾公司）与被上诉人***、吉安县敖城镇人民政府（以下除判决主文外均简称敖城镇政府）、吉安县农业农村局（以下除判决主文外均简称吉安县农业局）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉安县人民法院（2020）赣0821民初221号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人国腾公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回***的诉请；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对实际施工人的认定错误。1.***不是本案适格原告，彭小燕系本案适格原告。根据国腾公司的举证，《工程施工内部承包经营合同书》、《聘用协议》、《委托转账申请》、《劳动合同》及社保缴纳证明，均证明彭小燕与国腾公司存在合法的劳动关系，国腾公司通过签订《工程施工内部承包经营合同书》的方式将涉案工程内部转包给彭小燕，亦向彭小燕支付工程款，国腾公司***没有转包合同关系，实际施工人是彭小燕；2.彭小燕未向国腾公司披露代理关系，一审法院仅凭彭小燕的陈述认定***适格原告，不符合事实；3.一审法院没有追加彭小燕为本案当事人，导致无法查清是否存在再次转包的情形，也无法明确权责，属遗漏当事人；4.庭审后，被上诉人没有正当理由再次补充举证《情况说明》，一审法院准许并组织质证最终予以采纳，违反证据规则，侵害国腾公司的权益。二、原审法院认定《工程施工内部承包经营合同书》无效并突破合同相对性判决工程款，事实认定、适用法律错误。1.国腾公司中标涉案工程后，通过内部承包的方式给彭小燕施工，不存在***借用国腾公司的资质名义投标并签订《工程施工内部承包经营合同书》；2.应根据《工程施工内部承包经营合同书》的相对性约定支付工程价款，原审法院突破相对性原则判决，适用法律错误；3.即使《工程施工内部承包经营合同书》无效，只能由合同相对人主张参照约定结算，***主体不适格。三、《工程施工内部承包经营合同书》及其附件有效，应作为国腾公司与彭小燕的结算依据，原审法院适用法律错误。四、在没有结算依据的情况下，一审法院没有扣除税款、劳务工资、运输费等施工成本，判决将剩余工程款全部支付给***，违反了合同相对性原则和公平原则。

被上诉人***答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审时，彭小燕已作为证人到庭查明事实，彭小燕系***的代理人，***是涉案工程的实际施工人，彭小燕与国腾公司之间不存在真实的劳动关系等均已查实。国腾公司主张上诉人转包，没有事实依据。一审中通过国腾公司与***举证的处罚决定书，以及国腾公司提供的通报批评承诺书等相关证据，均明确本案工程的实际施工人是***，国腾公司在施工过程中已明知且作出相关承诺。作为业主和发包方的敖城镇政府、吉安县农业局亦当庭证实实际施工人是***，***一直在工程现场管理，没看到国腾公司派人在现场管理。***作为没有建筑资质的实际施工人，借用国腾公司企业名义施工，在工程经竣工验收合格的前提下，请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，敖城镇政府和吉安县农业局在欠付工程价款范围内承担付款责任，符合法律规定。关于补充证据问题，一审法院为查明本案相关事实要求补充提交证据，判决前应原审法院要求提交证据、质证符合法律规定。

被上诉人吉安县农业局答辩称：同意一审判决。

被上诉人敖城镇政府未答辩。

被上诉人***向一审法院起诉请求：1.被告国腾公司向原告支付拖欠的工程款283046.02元、退还原告履约保证金100000元、退还税款82064.76元、退还所扣农民工工资35931.79元；2.被告敖城镇政府、吉安县农业局连带向原告支付未付工程款3811180.76元；3.本案诉讼费及保全费由被告国腾公司承担。

一审法院认定事实如下：2017年12月5日，原告***借用被告国腾公司的名义作为承包人，与被告敖城镇政府及被告吉安县农业局作为发包人签订《施工承包合同协议书》，约定由被告国腾公司承包“吉安县2017年度统筹整合资金推进高标准农田建设项目38标段”（以下简称“吉安县2017年度高标准农田项目38标段”），工程地点为吉安县敖城镇双江村。该合同对工程项目和内容、合同协议书组成部分、双方承诺、质量监督、工程计量付款和结算、施工工期等作了具体约定。2018年1月1日，原告财务人员彭小燕受原告委托，并以自己的名义与被告国腾公司签订《工程施工内部承包经营合同书》，以及附件一《聘用协议书》、附件二《承诺书》、附件三《工程内部承包财务、资金发票、费用及涉税事项协议书》，约定由彭小燕承包被告国腾公司与被告吉安县农业局签订的“吉安县2017年度高标准农田项目38标段”所确定的施工范围的全部等内容。合同签订后，原告自筹资金组织施工，并由原告财务人员彭小燕于2017年11月24日及2018年1月31日分两次共将工程履约保证金399000元转至被告国腾公司职员袁之理、叶平英的银行账户。工程竣工后，原告于2018年8月7日提交验收。2018年12月5日，经江西省建筑材料工业科学研究设计院审计定案，该项目工程造价为6206633.60元，并于2019年11月5日提交该工程的审计报告。2018年1月及12月，被告敖城镇政府及吉安县农业局通过财政项目资金报账，分两次各向被告国腾公司支付工程款1197726.42元，合计2395452.84元。被告国腾公司收款后，经彭小燕申请支付项目工程劳务费、材料费及机械租赁费等合计2112426.94元，尚未支付工程款283025.90元。2018年1月25日至2019年3月28日，原告向被告提供增值税专用发票9张，缴纳税款82064.77元。2019年7月1日及7月3日，被告国腾公司职员叶平英分别向彭小燕退还履约保证金200000元、99000元，合计299000元；尚未退还履约保证金100000元。

一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，没有建筑施工资质的原告借用被告国腾公司的名义，与被告敖城镇政府及吉安县农业局签订《施工承包合同协议书》，承包“吉安县2017年度高标准农田项目38标段”工程，属无效合同。鉴于本案所涉工程已竣工，并经验收合格，作为实际施工人的原告有权请求参照合同约定结算工程价款；被告敖城镇政府及吉安县农业局作为发包人，应在欠付工程价款范围内对实际施工人的原告承担责任。原告作为实际施工人，有被告吉安县农业局《关于给予江西国腾建设工程有限公司违法转包工程的处理决定》、《关于对江西华洲市政工程有限公司等三家公司违法转包工程的通报批评》以及被告国腾公司对上述处理结果的《承诺书》等为证，足以认定。被告国腾公司已收取被告敖城镇政府及吉安县农业局支付的工程款2395452.84元，尚有283025.90元未支付给原告，应予支付。被告国腾公司已收取原告交纳的履约保证金399000元，尚有100000元未退还给原告，应予退还。至于原告要求被告国腾公司退还税款82064.76元及农民工工资35931.79元，因原告提供的证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院》第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告江西国腾建设工程有限公司应于判决生效之日起10日内，向原告***支付工程款283025.90元、退还履约保证金100000元，合计人民币383025.90元；二、被告吉安县敖城镇人民政府、被告吉安县农业农村局应于判决生效之日起30日内，向原告***支付工程款计人民币3811180.76元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。本案受理费41298元、财产保全费5000元，共计46298元，由原告***负担945元，被告江西国腾建设工程有限公司负担45353元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明，2019年4月20日，吉安县农业局向国腾公司发出一份《关于给予江西国腾建设工程有限公司违法转包工程的处理决定》，载明：江西省审计厅于2018年9月对吉安县高标准农田建设专项审计调查中发现你公司将所中38标转包给无施工资质的包工头***施工，收取转包费用。同日，吉安县农业局发布《关于对江西华洲市政工程有限公司等三家公司违法转包工程的通报批评》，该通报亦载明38标段由国腾公司转包给***。2019年4月12日，国腾公司作出一份承诺书，载明：对2018年11月江西审计厅对吉安县2017年度统筹整合资金38标段审计结果，我公司表示以下承诺：1.同意吉安县农业局及吉安县纪委对我公司的非法所得予以没收的处罚决定；……4.接受书面批评。

二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为：本案的争议焦点为：1.***是否为涉案工程实际施工人，原审判决是否遗漏必要当事人；2.***能否请求参照合同约定支付工程价款。

国腾公司上诉称，***不是本案适格原告，彭小燕系本案适格原告，一审判决对实际施工人的认定错误。本院认为，虽然国腾公司提交了其与彭小燕签订的《工程施工内部承包经营合同书》、《聘用协议》、《委托转账申请》、《劳动合同》等证据证明其通过内部承包的形式将涉案工程转包给彭小燕，但是根据吉安县农业局于2019年4月20日向国腾公司发出的《关于给予江西国腾建设工程有限公司违法转包工程的处理决定》以及国腾公司针对江西省审计厅的审计结果和吉安县农业局作出的决定出具的《承诺书》，国腾公司对于吉安县农业局处理决定中载明38号标段的实际施工人***没有提出异议。一审庭审中，彭小燕出庭证实，其受***委托签订合同、接受工程款。原审法院据此认定实际施工人是***，有事实依据。且一审判决后，作为发包人的敖城镇政府、吉安县农业局未上诉，视为对原审法院认定***为涉案工程实际施工人无异议。国腾公司的该上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予采纳。

国腾公司上诉还称，《工程施工内部承包经营合同书》有效，应作为结算工程价款的依据，且结算工程款时应扣除税款、劳务工资、运输费等施工成本。本院认为，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”国腾公司主张中标涉案工程后，通过内部承包的方式给彭小燕施工，因彭小燕、***均系没有建设资质的自然人，故原审法院认定国腾公司与彭小燕签订的《工程施工内部承包经营合同书》无效，有事实和法律依据。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”国腾公司与彭小燕签订的《工程施工内部承包经营合同书》系内部承包合同，未约定工程结算标准，仅约定承包结算总额为3992421.4元，同时约定具体金额以该工程审计结算报告为准。原审法院以《2017年度吉安县高标准农田建设38标段审计报告》为基础，结合国腾公司收取敖城镇政府及吉安县农业局工程款以及国腾公司向彭小燕支付工程款的情况，确定国腾公司欠付工程款，有事实和法律依据，处理并无不当。国腾公司的该上诉理由亦缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信。

综上，国腾公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决事实认定正确，适用法律正确，处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40716.48元，由上诉人江西国腾建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　肖建文

审判员　　肖永兰

审判员　　胡　婧

二〇二〇年七月三十一日

书记员　　罗　莎