江西国腾建设工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

***赣州市中级人民法院

民事判决书

（2018）赣07民终2775号

上诉人（原审被告）：*西国腾建设工程有限公司。住所地：赣州市章贡区嘉福国际*栋****室。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，*西南芳律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1988年2月9日生，汉族，住赣州市于都县。

委托诉讼代理人：钟彬，于都县葛坳法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，女，***年2月28日生，汉族，住赣州市于都县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1988年7月25日生，汉族，住赣州市于都县。

上诉人*西国腾建设工程有限公司（以下简称国腾公司）、上诉人***因与被上诉人*年秀、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服***于都县人民法院（2017）赣0731民初2190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人国腾公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第一项，改判上诉人不承担责任；2.一审及二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定被上诉人***的行为系国腾公司职务行为错误。***将涉案工程发包给没有资质的***，即使存在选任不当，也应当由***承担选任不当的责任，且40%的选任责任比例过高。***作为接受劳务一方，未尽安全监管义务，一审判决其承担的责任比例过低。

上诉人***上诉请求：1.一审判决认定事实及适用法律错误，判决错误，请求撤销一审判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费用合理分担。事实与理由：上诉人国腾公司承接涉案工程后，收取45000元管理费后，将工程转包给被上诉人***，一审法院认定李名禄系国腾公司的职务行为错误。上诉人根据***的请求，帮助***请师傅拆除吊机并修补缺口。上诉人与***根本就不认识，上诉人没有雇请***做事，一审法院判决上诉人承担30%的责任错误。

被上诉人***辩称，涉案工作已聘请***做，对他聘请的人员出事故不清楚。

被上诉人*年秀未出庭参加询问，也未提交书面意见。

被上诉人***向一审法院起诉请求：1.请求判决被告连带赔偿原告各项损失共计145890元；2.本案受理费由被告方承担。

一审法院认定事实：原告先后于2002年11月10日和2009年12月7日生育儿子***和女儿***。因受伤后在医院治疗期间的医疗费用由***、***共同支付，其中***支付了22788元，***给付了14000元。一审法院认为，原告刘年秀在于都县马安初中的食堂建设工程的施工过程中受伤致残，被告国腾公司将其承建的案涉工程交给被告***以国腾公司的名义施工，被告***的施工行为系公司职务行为，由此产生的法律后果由被告国腾公司承担。被告***将案涉工程围墙的粉刷工程及其他收尾工程发包给不具有施工资质的被告***施工，被告国腾公司应当承担选任不当的责任，同时，在施工时未尽安全生产管理职责，存在一定过错，应承担相应的民事责任，酌定40％。原告为被告***施工提供劳务，在施工过程中，被告***未尽安全监管义务，应承担一定的责任，酌定30％。原告在施工时未注意安全生产，自身存在一定的过错，也应承担相应的民事责任，酌定30％。被告***、***在案发后支付的医疗费用可从中抵扣。根据相关的法律法规，依法核定原告的损失为：一、医疗费：44704.85元（含后续治疗费用10000元、门诊费用510.97元），二、住院伙食补助费：600元（20天×30元／天），三、营养费：2700元（90天×30元／天），四、误工费：18000元（180天×100元／天），五、护理费：9000元（90天×100元／天），六、残疾赔偿金：72828元（20年×12138元×30％），七、被扶养人***与***生活费：17820元（14年×8486元／年÷2人×30％），八、鉴定费：2200元，九、酌定交通费：300元，十、精神抚慰金：9000元，合计：177152.85元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、原告***的各项损失共计177152.85元，由被告*西国腾建设工程有限公司赔偿40％计708***.14元，扣除被告***已付的22788元，还应赔偿原告48073.14元，于本判决生效后十日内支付；二、原告***的各项损失共计177152.85元，由被告***赔偿30％计53145.86元，扣除被告***已付的14000元，还应赔偿原告39145.86元，于本判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1330元，由原告***负担399元，由被告*西国腾建设工程有限公司负担532元，由被告***负担399元。

本院二审期间，上诉人国腾公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据1.建筑业企业资质证书复印件一份，拟证明国腾公司具有施工资质；证据2.*西国腾建设工程有限公司项目经理承建工程协议书复印件一份，拟证明***非国腾公司员工，由其承包该工程进行施工，双方约定相关责任应由***承担的事实。本院组织当事人进行了质证。证据1，被上诉人***没有异议，该证据来源合法、客观真实与本案具有关联性，本院予以采信。证据2可以证明国腾公司与***签订相关协议的事实，本院对其真实性予以采信。但该证据不能证明其证明目的，本院对该证据的证明目的不予以采信。

本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，被上诉人***挂靠上诉人国腾公司，以国腾公司的名义对外承建本案涉案工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于“…禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，国腾公司依法应当承担相应的法律责任。国腾公司、***取得涉案工程的施工资格后，又将围墙粉刷及其他收尾工程发包给没有资质的上诉人***，存在明显的选任过失，依法也应承担责任。国腾公司的行为，足以使包括本案受害人在内的他人对国腾公司产生合理信赖，由此产生的法律责任依法应由国腾公司承担。一审法院认定国腾公司承担40%的责任并无不当，国腾公司主张其与***签订了协议，双方已经约定应由***承担相应的责任。该协议系双方内部协议，不具有对外效力，国腾公司履行赔偿义务后，可依法向***进行追偿。国腾公司主张应由***承担责任，本院不予支持。上诉人***安排案外人***拆除吊机封补缺口，工资由***直接向***支付，足以认定***系涉案工程（工作）承揽人，被上诉人***系受其雇请参与拆吊机及补缺口工作，双方形成了劳务关系。上诉人***没有证据证明其只是帮助***雇请工人，其主张也不符合承揽施工的习惯。结合当事人的过错，一审法院判决***承担30%的责任并无不当。

综上所述，上诉人*西国腾建设工程有限公司、上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2131元，由上诉人*西国腾建设工程有限公司负担1129元，由上诉人***负担1002元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*鸿

审判员***

二〇一八年八月三十日

书记员***

代理书记员管燕梅