江西国腾建设工程有限公司、于都县福兴房地产建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

江西省赣州市中级人民法院

民事裁定书

（2019）赣07民申2号

再审申请人（一审被告、一审反诉原告）：江西国腾建设工程有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区嘉福国际。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，江西南芳律师事务所律师。

被申请人（一审原告、一审反诉被告）于都县福兴房地产建设开发有限公司，住所地：江西省赣州市于都县贡江镇环城西路。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，江西理公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，江西理公律师事务所律师。

再审申请人江西国腾建设工程有限公司（下称国腾公司）因与被申请人于都县福兴房地产建设开发有限公司（下称福兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省于都县人民法院（2017）赣0731民初2818号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

国腾公司申请再审称，1.撤销一审判决，改判支持国腾公司的一审反诉请求或将本案发回重审；2.一审诉讼费用由福兴公司承担。事实与理由：本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”、第二项规定的“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”及第六项规定的“原判决、裁定适用法律却有错误的”应当再审的情形。一、本案有新的证据，足以推翻一审判决。一审法院认为国腾公司、福兴公司至今未对已完成工程量进行结算，国腾公司未提交证据证实其单方制作的工程量已经双方结算确认或进行评估鉴定，但一审法院未向国腾公司释明是否需要对工程量及价款进行鉴定，直接驳回了国腾公司的一审反诉请求。国腾公司现申请对已完工工程申请鉴定。二、一审判决及裁定缺乏事实依据。1.一审法院采信了江西恒信建筑工程司法鉴定所出具的鉴定报告，认为国腾公司在履行施工义务过程中，工程质量存在一定瑕疵。首先，江西恒信建筑工程司法鉴定所系福兴公司单方委托，不应予以采信；其次，国腾公司向福兴公司提出了《关于西城名苑桩基承台及基础梁加固的方案》，但福兴公司拒绝对案涉工程进行加固。2.一审法院未查明案涉合同未能继续履行的原因。首先，福兴公司长期拖欠国腾公司工程款；其次，案涉工程受到周边居民长期阻工，福兴公司未及时协调周边关系，提供施工条件，并恶意解除合同，违约责任应由福兴公司承担。三、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条及《合同法》第94条规定解除双方合同属适用法律错误。

本院经审查认为，首先，国腾公司并未向本院提交新的证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十九条规定：“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许”。现国腾公司对已完工工程向本院提出鉴定的申请，根据该条规定，对此，本院不予准许。故，审查再审申请期间，国腾公司并未提交所谓的新证据。不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”应当再审的情形。其次，江西恒信建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见，虽为福兴公司单方委托，但国腾公司向福兴公司出具了书面《声明书》，表示认可江西恒信建筑工程司法鉴定所对于都县西城名苑工程基础梁结构质量安全的鉴定结果。故，该鉴定意见应予采信，原审法院据此认定案涉工程质量存在一定瑕疵，具有事实依据和证据支持。不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”应当再审的情形。最后，因国腾公司存在迟延履行义务导致合同目的无法实现，施工质量存在瑕疵等行为，并结合双方当事人均无继续履行合同的意思表示，原审法院据此判决解除案涉合同，不存在适用法律错误的情形。不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的“原判决、裁定适用法律确有错误的”应当再审的情形。综述，国腾公司申请再审的理由不能成立，对国腾公司的再审申请应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回江西国腾建筑工程有限公司的再审申请。

审判长肖水长

审判员***

审判员彭莉

二〇一九年二月十三日

代理书记员*君