江西国腾建设工程有限公司、于都县国有资产经营有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民事判决书

（2017）赣07民终2456号

上诉人（一审原告）：江西国腾建设工程有限公司，住所地：赣州市章贡区嘉福国际2栋1603室。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：**，北京中银（赣州）律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：于都县国有资产经营有限公司，住所地：于都县贡江镇红军大道82号。

法定代表人：肖之毅。

委托诉讼代理人：**，江西至中律师事务所律师。

上诉人江西国腾建设工程有限公司（下称国腾公司）因与上诉人于都县国有资产经营有限公司（下称于都国资公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服于都县人民法院（2016）赣0731民初3084号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人国腾公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项内容，改判于都国资公司赔偿国腾公司各项损失费用于各建筑证件全部解押之日止，该损失费用暂计算至2016年12月15日为156907.72元；2、本案一、二审诉讼费用由于都国资公司负担。其上诉理由如下：一、国腾公司要求赔偿的人员工资、机械费用、材料费用及其他费用合计119858元，都是实际发生并由国腾公司垫付的直接费用，是于都国资公司违约给国腾公司造成的直接实际损失，应当全部支持。1、押证人员工资暂计算至2016年12月15日为105920元。该人员工资基于于都国资公司违约，涉案工程始终无法开工，更无法预期完工，导致上诉人的五大员的证件全部无法解押，上诉人为此不得不长期支付押证人员的工资。2、机械费5500元是国腾公司为履行合同约定义务做准备直接垫付的费用。国腾公司也提供了专门发票，属于直接实际损失。3、材料费5638元是国腾公司垫付的费用，于都国资公司对此也当庭认可。4、其他费用疏通水沟的费用2800元，是民工费用。二、国腾公司预期可以获得的利润应当支持。一审判决不予支持，违反了《中华人民共和国合同法》第113条的规定。三、国腾公司对损失产生及扩大没有任何过错。一审判决认为国腾公司没有采取措施防止损害扩大，不符合客观事实。

针对国腾公司的上诉，于都国资公司口头答辩称：1、国腾公司主张的损失没有事实及法律依据，在一审中也没有提供充足的证据予以支持，依法应当予以驳回。2、国腾公司主张的逾期利润没有事实依据，并且任何工程都存在亏损的可能，国腾公司没有提供确凿的证据证实其存在的利润比例，所以诉求的利润不应当予以支持。

上诉人于都国资公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项内容，重新核算国腾公司的实际损失。2、一、二审诉讼费用由国腾公司承担。其上诉理由如下：一、合同约定了“开工以开工令为准”，本案中，因征地原因一直未向国腾公司发放开工令。国腾公司所列的各项费用不合理，在工程未开工的情况下，不应当产生施工费用。二、国腾公司已向于都国资公司提交延期开工的申请并且获得了于都国资公司的同意。即双方认可待于都国资公司落实征地事宜后再进行开工。国腾公司对工程延期已经心知肚明。三、国腾公司参加监理例会的次数以及五大员的押证时间并不能成为衡量国腾公司损失的情形。监理例会并不是应于都国资公司的要求而召开，而是监理方根据监理合同以及整个工程（含主体工程）的实际进展而开展的例会。这是施工方、建筑方、监理方的权利和义务，不能作为损失依据。至于五大员证的押证也并不是于都国资公司的原因导致，而是根据法律规定为防止持证人员一证同时用于多个工程的违法行为的发生而暂保管于建设局。由于本案工程因客观原因无法开工，五大员及施工人员在该工程均未作出任何实际劳动付出。国腾公司未付出任何成本，于都国资公司也不应当承担该损失。

针对于都国资公司的上诉，国腾公司口头答辩称：1、涉案工程曾经开工过，并不是向于都国资公司所声称的以实际开工为主，只是开工后，于都国资公司对涉案工程土地征收和拆迁没有负责到位，导致中途长期停工，并无法继续动工。2、国腾公司是多次通过监理会请求于都国资公司对涉案工程合同预解除或者是完成涉案工地的土地征收和拆迁，但是都被于都国资公司予以拒接或者不予理睬，这也是造成本案人国腾公司损失扩大的重要原因，于都国资公司是这一损失扩大的责任方，于都国资公司违约无法按时完成涉案工程土地拆迁，导致涉案工程无法复工，因为于都国资公司的违约行为，导致国腾公司为履行涉案工程施工合同，而付出的人员工资、材料费及租赁款等众多损失，并且是由于于都国资公司根本违约导致本案涉案工程施工合同，合同目的无法实现，最终被解除，造成国腾公司预期利润的损失，为此于都国资公司应当予以赔偿。

原告国腾公司向的一审诉讼请求：1、解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；2、被告立即返还原告工程履约保证金25000元；3、被告赔偿原告施工准备费用及窝工损失等各项损失费用156907.72元；4、诉讼费由被告负担。

一审法院认定的事实：2015年6月30日，被告于都国资公司以招投标方式将于都县武警中队营房红线外排水沟工程发包给原告江西国腾公司，并签订了一份《建设工程施工施工合同》，约定新建排水沟约700米，开工日期2015年7月1日（以开工令为准），竣工日期2015年8月15日，合同价款246998.15元，本工程履约保证金为25000元等。2015年7月2日，原告向被告交纳履约保证金25000元。2015年8月至2016年9月，原告以参加监理会议汇报、施工情况报告、工作联系函、律师函方式多次向被告要求做好项目征地工作，但被告未及时完成项目征地工作。另查明，2015年6月16日，原告中标涉诉工程后，即时将二级建造师、安全员、质检员、施工员、造价员、材料员各一员的证件押在于都县建设局至今。设备在现场施工1天、购买价值约3000元水泥、原告派人参加监理例会9次、支付案外人***前期挖水沟工资2800元。

一审法院认为：被告通过招投标方式与原告签订的《建设工程施工合同》，符合法律有关规定，应为合法有效。现双方庭审时均同意解除该合同，予以确认。合同解除后，被告应将履约保证金退还原告。同时，该合同虽系项目征地困难造成，但不能免除被告承担相关违约责任。至于本案违约造成的损失，应结合原告已支付的费用、现场施工时间、购买原材料、参加例会的次数、押证时间、合同履行后可获得利润、合同标的及原告未采取适当措施防止损失扩大等确定39000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十九条之规定，判决：一、解除原告江西国腾建设工程有限公司与被告于都县国有资产经营有限公司于2015年6月30日签订的《建设工程施工合同》；二、被告于都县国有资产经营有限公司在本判决生效后十日内退还原告江西国腾建设工程有限公司履约保证金25000元；三、被告于都县国有资产经营有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告江西国腾建设工程有限公司各项损失39000元。如果被告未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4039元，由原、被告各负担2019.5元。

二审审理中，双方均未向法庭提交新的证据。

二审认定的事实与一审认定的事实一致。

本院认为：国腾公司称，施工合同约定的工期是确定的，其已经请民工疏通水沟并且将材料运送进场，本案已经开工，只是由于遇村民阻拦而停工且之后无法复工。但国腾公司既没有提交开工令，也没有提交证据证明案涉工程举行了开工典礼，而施工合同虽约定2015年7月1日，但同时在括号中注明“以开工令为准”。因此，国腾公司称已经开工但因故停工，没有事实依据。国腾公司请民工疏通水沟以及将材料运送进场的行为仅是施工前的准备行为，并不是取得开工令之后的施工行为。

国腾公司诉称，五大员的押证费用为其实际损失，应当全部由于都国资公司承担。对此，本院认为，从理论上来讲，五大员为施工单位的管理人员，五大员的费用应属于工程管理成本范畴。在工程未开工，未进入施工阶段的情况下，如何节省管理成本是国腾公司应当考虑的如何防止损失扩大的问题。2015年6月30日签订施工合同并约定，“开工时间2015年7月1日（以开工令为准）”。但在2015年7月1日未能取得开工令的情况下，国腾公司已经知晓未能开工系因征地问题未解决，并且国腾公司于2015年8月3日还向于都国资公司和监理单位出具《工作联系单》，申请延期开工，待建设单位落实征地事宜后，再行开工。此后，在工程迟迟不能开工的情况下，作为施工单位的国腾公司应当考虑合理调配减少其管理人员以降低损失。否则，应对扩大的损失自行承担责任。五大员证的押证制度，是建设行政管理部门为防止一证多用的行政监管措施，不能视为国腾公司实际损失的依据。而且，国腾公司也没有提交证据证明，其已每月足额支付五大员的工资直至证件解押为止。故国腾公司诉称应当赔偿其五大员证解押前的全部费用，没有事实和法律依据。

对于国腾公司主张赔偿可得利益的问题。本案虽然签订了施工合同，但未下发《开工令》，施工合同尚未开始履行，应以赔偿实际损失为限。即便已经下发了《开工令》，施工合同在履行中途被解除。由于施工合同是一个持续、长期的过程，与买卖合同这种即时清结的单一性合同不同，其盈亏风险与管理有很大关系，是盈是亏在签订施工合同当时并不确定。故国腾公司主张适用《中华人民共和国合同法》第113条之规定，赔偿其可得利益损失，没有事实和法律依据。

于都国资公司称其没有下发《开工令》，不应承担赔偿责任。本院认为，于都国资公司与国腾公司于2015年6月30日签订了《施工合同》，但由于案涉工程的场地尚未完成征地拆迁，导致工程未能进入施工阶段，国腾公司也没有取得工程《开工令》，但国腾公司信赖施工合同有效，并为履行施工合同进行了准备，投入了一些费用。国腾公司实际投入的这些费用，于都国资公司应当适当予以赔偿。一审判决在综合本案各种因素的前提下，酌情确定赔偿数额为39000元，该处理是妥当的。

综上，双方上诉人的上诉均不成立，本院均不支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3433元，由上诉人国腾公司负担2658元，由上诉人于都国资公司负担775元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年八月二十八日

书记员钟琳