赣州市兴业木片有限公司、江西恒发通信工程有限公司、江西华顺建设工程有限公司、赣州医药有限责任公司、某某与鑫业集团（江西）担保有限公司保证合同纠纷民事裁定书

江西省赣州经济技术开发区人民法院

民 事 裁 定 书

（2014）赣开执字第260-2号

执行异议申请人赣州农村商业银行股份有限公司，住所地：赣州市章江南大道10号。

法定代表人陈斌，该公司董事长。

委托代理人李建，凯莱律师事务所律师。

申请执行人赣州市兴业木片有限公司，住所地：赣州经济技术开发区潭东镇茶园村委会龙塘村。

法定代表人肖连生，该公司总经理。

委托代理人黄小林。

申请执行人江西恒发通信工程有限公司，住所地：赣州市章贡区赣江路31号第1栋。

法定代表人谢裕权，该公司经理。

委托代理人曾翠云，江西钨都律师事务所律师。

申请执行人江西华顺建设工程有限公司，住所地：赣州市章贡区水南镇政府院内。

法定代表人谢裕林，该公司经理。

委托代理人李冠霆，江西钨都律师事务所律师。

申请执行人赣州医药有限责任公司，住所地赣州市章贡区官园里4号。

法定代表人罗镇城，该公司董事长。

委托代理人肖笃炎，江西南芳律师事务所律师。

申请执行人***。

委托代理人李粹清，江西实创律师事务所律师。

被执行人鑫业集团（江西）担保有限公司。住所地：赣州开发区迎宾大道8号。

法定代表人林业霖，该公司总经理。

本院在执行赣州市兴业木片有限公司（以下简称兴业木片）、江西恒发通信工程有限公司（以下简称恒发通信）、江西华顺建设工程有限公司（以下简称华顺建设）、赣州医药有限责任公司（以下简称医药公司）、***等五申请人申请执行诉鑫业集团（江西）担保有限公司（以下简称鑫业担保）担保合同纠纷的（2014）赣开执字第222号、260号、261号、307号、403号等五案中，依法向协助执行人（本案执行异议申请人）赣州农村商业银行股份有限公司（以下简称农商银行）所属东阳山支行发出民事裁定书和协助执行通知书，要求协助执行人农商银行东阳山支行协助扣划和冻结被执行人鑫业担保在该行13×××＊＊账户的存款共计6100000元。农商银行对此提出执行异议。本院依法组成合议庭进行了听证审查。异议人农商银行、申请执行人兴业木片、恒发通信、华顺建设、医药公司、***到庭参加了听证，被执行人鑫业担保经依法通知未到庭参加听证。

农商银行异议称：经江西省农村信用社同意，农商银行和鑫业担保于2012年11月12日签订了《合作协议书》，协议的主要约定有：为开展面向赣州市中小微企业及个人客户的担保贷款业务，由鑫业担保公司为在异议人处的贷款提供担保；鑫业担保在农商银行处指定的分支机构开立保证金账户，保证金账户余额不低于1000万元，在担保期内，未经农商银行同意，鑫业担保不得动用保证金（占有权）；如出现借款逾期，农商银行有权从鑫业担保的保证金账户直接扣收该公司应代偿的款项（优先受偿权）。鑫业担保公司存放在异议人处的5000万元保证金法律性质属于金钱质，异议人享有占有权和优先受偿权。至法院要求东阳山支行协助执行时止，农商银行下属各支行已有鑫业担保公司担保的贷款本息近49000000元逾期未还。在异议人与鑫业担保公司的担保合作业务尚未履行完毕之前，任何人无权要求法院冻结、扣划该5000万元保证金，异议人请求法院撤销要求异议人协助冻结、扣划鑫业担保公司在异议人处履约保证金的《协助扣划存款通知书》、《协助冻结存款通知书》。听证过程中，异议人提交了江西省信用社回复意见、合作协议书、转账凭证、民事调解书、担保贷款明细、已逾期担保贷款明细、已逾期担保贷款合同等证据。

兴业木片等五申请执行人答辩称：鑫业担保公司存放在异议人下属东阳支行账户中的5000万元存款的账户、名称未特定化，也未签订书面质押合同，不符合金钱质押的特征要求。该账户存款所有权属鑫业担保，农商银行作为协助执行人无权提出执行异议。

经听证审查查明：为开展面向赣州市中小微企业及个人客户的担保贷款业务，异议人农商银行在报备江西省农村信用社信贷报备咨询委员会无异议后，以甲方身份于2012年11月12日与乙方鑫业担保公司签订了一份《合作协议书》，协议书对担保贷款业务的担保对象、担保方式范围及限额、担保程序、贷款利率、保证履行、生效期限等进行了约定。第二条”担保方式、范围及限额”条款约定：（一）乙方同意为甲乙双方共同确认的借款人提供连带责任保证，若同时存在借款人抵押担保的情形时，乙方同意在甲方实现担保债权时，放弃抵押物权先予清偿的抗辩权，即乙方对全额债务承担连带责任，甲方有权选择要求乙方同时或先于抵押人承担担保债务。（二）乙方同意为甲乙双方共同确认的借款人与甲方签订的借款合同内的借款向甲方提供担保，担保期限自担保合同签订后，贷款本息清偿完毕止。第五条”保证履行”条款约定：（一）乙方在甲方指定的分支机构开立保证金账户，保证金账户余额不低于1000万元。对发生在甲方的每一笔融资担保业务，乙方按不低于授信实际发生额的10%计算保证金，可从1000万元中抵算。当并在甲方发放贷款前，乙方按约定足额存入相应金额的保证金。在担保期间内，未经甲方同意，乙方不得动用保证金。（二）保证责任。乙方对甲方贷款本息到期未受偿部分承担100%连带责任保证。第六条”附则”约定：（一）本协议是规范甲乙双方权利义务关系的基础性合作文件。（二）甲方授权其下属分支机构依本合作协议具体办理与乙方的合作事宜。…。（六）本协议与单个担保合同不一致的，以单个担保合同为准。

2013年2月8日，鑫业担保通过转账方式从其在农商银行东阳山支行13×××＊＊账户转出5000万元到它在同一支行的13×××＊＊账户中。鑫业担保出具的付款转账凭证中注明”担保保证金”，东阳山支行同日出具的收款转账凭证中注明有”保证金”字样。

此后，农商银行下属的宋城、水西、开发区、张家围等多家支行陆续对外发放了近三十笔贷款，总额近1.3亿元人民币。这些贷款均由各支行为贷款人与各借款人签订了同一格式的”流动资金借款合同”，以及由鑫业担保为保证人（甲方）、各借款人为债务人、各支行贷款人为债权人（乙方）签订了同一格式的”保证合同”。”流动资金借款合同”第十条”担保”条款约定内容有：”本合同项下借款为担保借款，担保方式为保证，担保合同另行签订。”和或”本合同项下借款的担保方式为由鑫业集团（江西）担保有限公司提供担保，并签订担保合同”。”保证合同”第三条”保证方式”条款约定：”一、本合同保证方式为连带责任保证；二、债务人未按主合同约定清偿债务时，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保，乙方均有权要求甲方在其保证担保范围内承担保证担保责任。””保证合同”第七条”乙方的权利和义务”条款约定：”……五、甲方不按本合同约定履行保证担保责任的，乙方有权直接从甲方的任何账户中扣收”。

2014年8月20日，本院在执行兴业木片等五申请人申请执行鑫业担保公司担保合同纠纷的（2014）赣开执字第222号、260号、261号、307号、403号等五案中，依法向异议人农商银行下属东阳山支行发出民事裁定书和协助执行通知书，要求协助执行人农商银行东阳山支行协助扣划和冻结被执行人鑫业担保在该行13×××＊＊账户的存款共计6100000元。当日查询该账户显示仍有40284678元存款余额。农商银行遂提出异议。

本院认为：根据物权公示原则，动产物权的设立和转让，应当以交付为公示方式。以动产设置担保的质权，也需满足交付的公示要求。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条”债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，金钱作为特殊的质押财产，必须达到特定化，并移交债权人占有。银行作为经营货币的专门机构，其本身具有存款业务功能，对”金钱质押特定化”有更严格的要求，将出质人交付的金钱作为质押财产，应当依法将质押金钱置放于专门的账户，并且对任何第三人均能显示出设立质押的外观，否则难以区分该金钱是出质人交付的普通存款还是质押财产。本案中，虽然异议人农商银行与被执行人签订的《合作协议书》有”乙方在甲方指定的分支机构开立保证金账户”的约定。但《合作协议书》及《担保合同》并未进一步特别约定指定分支机构的名称、保证金账户的账号。虽然在转账凭证上备注有”担保保证金””保证金”字样，但不足以使该账户有明显向第三人显示并证明系《合作协议书》和《流动资金借款合同》项下贷款质押的外观，仍然只是一般保证金而不是质押，仍属保证担保性质。《合作协议书》第六条附则（六）明确约定”本协议与单个担保合同不一致的，以单个担保合同为准”，从农商银行提交的”已逾期担保贷款合同”来看，所有《流动资金借款合同》和《保证合同》确定鑫业担保的担保责任范围为连带责任，担保方式为保证，而非质押担保。《保证合同》中”甲方不按本合同约定履行保证担保责任的，乙方有权直接从甲方的任何账户中扣收”的规定更进一步说明担保人承担责任的账户资金没有特定化。异议人提交的”已逾期担保贷款明细”证明借款到期并未直接扣收，也说明异议人并未占有该账户资金。对外而言，异议人对该账户存款不享有优先权。

综上所述，本院协助执行通知书要求冻结、扣划被执行人鑫业担保在农商银行东阳山支行13×××＊＊账户的存款没有被特定化为质押担保资金，被执行人鑫业担保与农商银行下属各支行签订的《保证合同》中没有确立质押担保方式，也没有将该账户存款设立质押担保，农商银行及其下属分支机构也未占有该账户存款。总之，异议人与鑫业担保之间虽有质押担保的意愿，但没有质押担保的行为和事实，因此异议人主张对该账户内存款享有占有权和优先受偿权的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条之规定，裁定如下：

驳回执行异议人赣州农村商业银行股份有限公司的执行异议。

如不服本裁定，可自裁定送达之日起十日内向赣州市中级人民法院申请复议，复议期间不停止执行。

本裁定送达后立即生效。

执行员　　范勇军

执行员　　凌慧明

执行员　　涂香斌

二〇一四年十一月二日

书记员　　王一清