***、江西恒健科技工程有限公司物权保护纠纷二审民事判决书

江西省宜春市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)赣09民终1489号

上诉人（原审原告）：***，女，1960年1月24日出生，汉族，樟树市人，个体养殖户，住樟树市，

委托诉讼代理人：钟美林，宜春市中宸法律服务所，代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：钟林华，江西甘雨律师事务所律师，代理权限：一般代理。

被上诉人（原审被告）：江西恒健科技工程有限公司，住所地：樟树市观中路1号。

法定代表人：熊建波，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：樟树市洋湖乡晏梁村委毛堎村小组。

负责人：黄润根，该村小组组长。

被上诉人（原审第三人）：樟树市洋湖乡晏梁村委会。

法定代表人：暂缺。

委托诉讼代理人：杨建平，江西新青年律师事务所律师，代理权限：一般代理。

上诉人***为与被上诉人江西恒健科技工程有限公司（以下简称恒健公司）、樟树市洋湖乡晏梁村委毛堎村小组（以下简称毛堎村小组）、樟树市洋湖乡晏梁村委会（以下简称晏梁村委会）物权保护纠纷一案，不服江西省樟树市人民法院（2016）樟0982民初字第1341号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成了合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第一项，改判被上诉人共同承担将倾倒在上诉人***鸭舍周围所填的泥土杂物，应清除至上诉人***能够正常养殖为准；2、撤销一审判决第二、三项，改判***的经济损失从2014年3月18日开始至今的养鸭养殖停止经营以司法鉴定评估结论为赔偿依据；3、改判房屋停止使用的损失从2014年3月18日开始至恢复使用时以司法鉴定结论为赔偿依据；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决显失公平公正。一审法院对毛堎村安置小区47亩地12栋楼房的施工单位故意不查清具体的施工单位是被上诉人恒健公司还是其他转包单位和个人，使案件事实不清，责任主体欠缺，上诉人提供的证据《毛堎村城中村改造安置房承建合同》及补充协议，不排除恒健公司和其他单位或个人为实际施工人。一审法院认定毛堎村小组的村民在政府的审批下进行安置房建设属合法缺乏事实依据。毛堎村小组在庭审中自认是其安排倒土，认定毛堎村小组是唯一责任人过于武断，被上诉人恒健公司开发的第1、10、11、12栋四栋楼房为大产权房均为其所有，建设施工余土杂物明显倾倒在上诉人房屋旁边四周，且三个证人证明有村民的倒土行为，未证明毛堎村小组的倒土。恒健公司承认后期开挖管道、绿化的余土已按规定拖走，但没有倒到上诉人的鸭舍周围，一审法院在被上诉人未提供证据证明的前提下，认定恒健公司不存在将余土倒至***房屋周围的行为，令人匪夷所思。2、一审法院适用法律错误，作为建设施工单位恒健公司依法应承担赔偿责任。恒健公司自2014年3月18日开始对毛堎村改造安置小区的12栋楼房进行建设，施工中势必产生大量的如杂物等建筑垃圾，这些建筑垃圾的去向，上诉人无需举证证明，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出恒健公司存在倾倒余土杂物的行为。根据相关法律规定，施工单位不得将建筑垃圾交给个人或者未经核准从事建筑垃圾运输的单位运输，施工单位应当及时清运施工过程中的建筑垃圾，即使开发商与施工单位对建筑余土等垃圾的倾倒、运输有约定或委托，由于毛堎村小组未办理建筑垃圾处理核准手续，本身不能倾倒、运输建筑垃圾，违反法律强制性规定，该约定无效，故恒健公司与毛堎村小组共同承担赔偿责任。3、晏梁村委会应共同承担赔偿责任。晏梁村委会和毛堎村小组应为“城中村”安置房的共同开发单位，实际参与开发建设，应与毛堎村小组共同承担赔偿责任，且村民小组是村委会的组成部分，其行使权利、履行义务只能在村委会内部，对外由村委会代表。4、一审法院按照2015年江西城镇居民人均可支配年收入26500元计算停止养殖损失不能成立，应由司法鉴定机构进行司法鉴定。

被上诉人晏梁村委会辩称：1、上诉人***所建鸭舍和房屋是违法建筑。养鸭场所占用的土地属晏梁村委会集体所有，毛堎村村民享有使用权的土地，***未征求过村民同意，也未与村小组签订承包合同，从未交过承包费，故上诉人侵犯了村民集体土地所有权和使用权，故***在该土地上建房筑舍严重违反了法律强制性规定，属于违法建筑。2、上诉人***要求晏梁村委会承担赔偿责任，无任何事实和法律依据。

被上诉人恒健公司、毛堎村小组未到庭，未进行答辩。

上诉人***向一审法院起诉的诉讼请求：一、责令恒健公司、毛堎村小组、晏梁村委会立即将倾倒泥土杂物致***房屋围堵、损害***房屋安全和价值，以及侵害通行排污、通风采光等权益的行为，排除妨碍、消除危险、恢复原状。二、判令恒健公司、毛堎村小组、晏梁村委会自2014年3月18日起至本案起诉日止，按司法鉴定结论赔偿房屋停止使用的损失。三、判令恒健公司、毛堎村小组、晏梁村委会自2014年3月18日起至排除妨害消除危险恢复原状时止，按司法鉴定结论赔偿停止经营鸭舍的损失。四、诉讼费用由恒健公司、毛堎村小组、晏梁村委会承担。

一审法院查明：1、关于***在本案争议的土地上建设鸭舍搞养殖是否合法的问题，根据***所提供的《村镇规划选址意见书》和《村镇房屋建筑许可证》及审理查明，***从1992年起就在毛堎村小组的土地上搞养殖，1999年5月10日经政府部门审批获得土地使用权和房屋建筑许可，故认定***合法拥有该块土地的使用权，***对自己在这块土地上兴建的鸭舍建筑拥有合法的所有权，***在此处养殖鸭子合法；2、对***的正当权益是否被侵害的问题，根据***提供的照片、光盘录像等证据，可以看出鸭舍周围的泥土已经挨近鸭舍，鸭舍四周都被围堵，且泥土堆积较高，确实影响鸭舍的采光、排污、通路等，养殖受到严重影响，已经不能正常养殖，长期下去鸭舍建筑本身的安全也会受到影响；3、对***因停止养殖所受到的损失数额，***提出了变更诉讼请求，要求对停业损失进行司法鉴定，另对房屋受损的情况进行司法鉴定。但由于养殖的经营收入受养殖经验、养殖密度、灾害、市场行情等等各种因素影响，难以鉴定评估出合理准确的损失数额，且需要花费较长时间，应不予准许。对于***要求对房屋受损情况进行鉴定的申请，从***提供的照片可以看出，倾倒的泥土杂物尚未接连到***的鸭舍建筑，尚未造成鸭舍建筑的损失，只要及时清除鸭舍周围泥土，危险就能消除，故对***要求鉴定房屋受损数额的申请不予准许。4、对于向***的鸭舍周围倾倒泥土和杂物是谁所为，哪个主体实施了侵害***利益行为的问题，因2014年3月18日向鸭舍周围倾倒泥土时***在现场，看到是村民在倒土，且***有找到村小组长黄润根询问如何处理，黄润根说土已经运来，再倒两三米就不倒了，充分说明鸭舍周围倾倒泥土是村小组安排所为，且毛堎村小组在庭审中也自认是村小组安排人倒的土，另***提供的三个证人在庭审中均证实现场是村民在倒土，故可以认定毛堎村小组有向***的鸭舍周围倾倒泥土及杂物。至于恒健公司，***认为鸭舍周围泥土是从恒健公司开发的第1、10、11、12栋楼盘处拖来，之前村小组的8栋安置房完工后泥土并没有堆到鸭舍，是恒健公司开发的4栋楼房做完后***鸭舍周围才倒满泥土杂物，故泥土杂物只有是从恒健公司负责的4栋楼盘处拖来，且土石方运送工程需要相应资质，但毛堎村小组及晏梁村委会并无此资质，故只有是三方合谋在一起，共同侵权。而恒健公司予以否认，认为自己开发的楼盘地势比较低，需要从别处取土，不可能多出土来，只是在后期开挖管道、搞绿化时有一点点土多出来，但都已经按照规定拖走，并没有拖到***的鸭舍周围去，自己只是承建商，与***并无冤仇，不可能与毛堎村小组及晏梁村委会合谋侵害***。***认为恒健公司有提供泥土及参与在***鸭舍周围倒土，仅仅是自己一方的主观推断，且土从哪里来的并不是是否有侵害行为的关键，土可以是行为人从别处购买，也可以是受赠送所来，关键是谁安排将土运来并在***鸭舍周围倾倒，安排运输及倾倒泥土及杂物的行为人才是侵权人，本案并不属于举证责任倒置情形，***未提供充足证据证明泥土杂物从恒健公司负责的楼盘处拖来，亦未有证据证明恒健公司参与了运送及倾倒泥土的行为，故对***所主张的恒健公司也参与了侵害行为不予认定。至于晏梁村委会，安置房承建合同中首页写明甲方为毛堎村小组，说明晏梁村委会在合同上盖章仅仅是履行村一级政府机构监督及见证的义务，同时***同样也未提供晏梁村委会有参与向***鸭舍周围运送泥土及倾倒的证据，故对***所主张的晏梁村委会也参与了对***的侵害行为不予认定。

一审法院认为，***在毛堎村小组合法拥有土地使用权并在该土地上建造了鸭舍建筑搞养殖多年，毛堎村小组的村民在政府的审批下在村小组的土地上进行了安置房建设，都属合法存在，相邻各方应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理排水、通行、通风、采光等各方面的相邻关系。现毛堎村小组因为村民的安置房建设将多余的泥土杂物倾倒在***鸭舍的周围，致使***无法继续养殖，侵害了***的正当利益，给***造成了妨碍及损失，也对***鸭舍建筑本身造成了危险，应当立即排除妨碍，消除危险、赔偿损失，故对***要求毛堎村小组将倾倒在***鸭舍周围的泥土清除，排除妨碍、消除危险、赔偿损失的诉讼请求予以支持；庭审中***“养鸭子有时亏有时赚，平均每年大概赚2、3万多元，这么多年养鸭子积攒了将近30万元”的陈述，酌定***因停止养殖所造成的损失按照2015年度江西省城镇居民人均可支配收入26500元计算，即每月2208.3元，时间就从***与毛堎村小组均认可的***停止养殖的2014年3月18日算起。对于***要求恒健公司、晏梁村委会共同承担排除妨碍、消除危险、赔偿损失的请求，因***未提供充足证据证明恒健公司及晏梁村委会有共同参与在***鸭舍的周围倾倒泥土、杂物的侵害行为，故对***要求恒健公司及晏梁村委会承担共同侵权责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百三十四条、《中华人民共和国物权法》第八十九条、九十一条规定，判决：一、樟树市洋湖乡晏梁村委毛堎村小组在本判决发生法律效力之日起十日内，清除***鸭舍周围所填的泥土杂物，应清除至***能够正常养殖为准；二、樟树市洋湖乡晏梁村委毛堎村小组在判决发生法律效力之日起十日内，赔偿***停止养殖所造成的损失，该损失按照每月2208元从2014年3月18日起计算至全部排除妨碍、消除危险时止；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1345元，由樟树市洋湖乡晏梁村委毛堎村小组负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，上诉人***在其合法拥有使用权的土地上建造鸭舍建筑并搞养殖多年，被上诉人晏梁村委会辩称***使用土地不合法，无事实和法律依据，本院不予采信。毛堎村小组将泥土杂物倾倒在上诉人***鸭舍的周围，侵害了***的正当利益，对***造成了妨碍及损失，应当立即排除妨碍、消除危险、赔偿停止养殖损失。关于***主张应赔偿房屋停止使用的损失和恒健公司、晏梁村委会亦应承担赔偿责任的上诉请求，其未提供充足的证据证实恒健公司、晏梁村委会实施了侵权行为，亦无事实和法律依据，故本院不予支持。一审法院按照2015年江西城镇居民人均可支配年收入26500元的标准计算***停止养殖的损失并无不当，故对上诉人***主张应进行司法鉴定的上诉请求，本院亦不予支持。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件诉讼费1345元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　蔡小林

审 判 员　周传华

审 判 员　龙　琴

二〇一七年三月十三日

代书记员　肖　弘