***、***等与抚州宏吉食品饮料有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）赣10民初1号

原告：***，男，1978年3月24日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。

原告：***，男，1972年9月27日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。

委托诉讼代理人：靖自成，江西衡业律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被告：抚州宏吉食品饮料有限公司，住所地江西省抚州市高新区。

法定代表人：刘泽宇，该公司董事长。

被告：刘泽宇，男，1971年10月5日出生，汉族，住河南省郑州市。

被告：孟庆来，男，1980年2月2日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。

被告：刘书军，男，1977年5月30日出生，汉族，住河南省郑州市惠济区。

委托诉讼代理人：罗宏阳，河南新律律师事务所律师，代理权限为一般代理。

委托诉讼代理人：潘玉增，河南新律律师事务所律师，代理权限为一般代理。

第三人：江西宏平建设有限公司，住所地江西省抚州市临川区。

法定代表人：刘立人，该公司经理。

原告***、***与被告抚州宏吉食品饮料有限公司（以下简称宏吉食品公司）、刘泽宇、孟庆来、刘书军、第三人江西宏平建设有限公司（以下简称宏平建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、***及其共同的诉讼代理人靖自成，被告刘泽宇及被告宏吉食品公司、刘泽宇、孟庆来、刘书军共同的诉讼代理人罗宏阳、潘玉增到庭参加诉讼；第三人宏平建设公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***向本院提出诉讼请求：1.判令宏吉食品公司、刘泽宇、孟庆来、刘书军给付工程款17,838,326.24元、履约保证金1,000,000元，合计18,838,326.24元；2.按月利率2%支付履约保证金的逾期付款利息，从2016年8月15日至实际还款之日；3.案件受理费由宏吉食品公司、刘泽宇、孟庆来、刘书军负担。事实和理由：2015年10月10日，宏平建设公司与宏吉食品公司签订《建设工程施工合同》，约定宏平建设公司承建宏吉食品公司的三号厂房。2016年5月27日，宏平建设公司与***、***签订《建设工程项目经济责任承包合同》，约定将宏吉食品公司三号厂房发包给***、***承建，***、***独立核算，自负盈亏，宏平建设公司不承担任何责任与损失。2015年10月26日，***向宏吉食品公司交纳了履约保证金1,000,000元。工程施工完毕，宏吉食品公司拒不支付工程款，并拖延至2016年8月10日才验收。2016年8月20日，宏平建设公司与宏吉食品公司结算，宏吉食品公司拖欠***、***合同范围内工程款13,204,595.3元、合同范围外变更签证工程款4,633,730.94元，应退回履约保证金1,000,000元。结算后，宏吉食品公司的负责人明确表示无钱可付。《建设工程施工合同》对逾期付款利息作了约定。宏吉食品公司注册资金为20,000,000元，但股东刘泽宇、孟庆来、刘书军的应缴注册资金全部没有到位，刘泽宇等应在欠缴注册资金的范围内承担连带责任。结算后四个多月，宏平建设公司怠于向宏吉食品公司、刘泽宇、孟庆来、刘书军主张权利，严重损害了实际施工人的利益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”***、***只能以实际施工人的身份，向宏吉食品公司、刘泽宇、孟庆来、刘书军主张权利，索要工程款、履约保证金和逾期利息。

宏吉食品公司、刘泽宇、孟庆来、刘书军辩称，一、***、***不具备本案原告主体资格。***、***不是宏吉食品公司发包建设工程的相对方，相对方是宏平建设公司。***、***与宏平建设公司的内部承包合同构成了非法分包、转包，没有经宏吉食品公司同意，为无效合同。***、***是个人，没有建筑工程主体资格。如果确实是***、***进行了内部承包，那么会导致宏吉食品公司和宏平建设公司签订的合同无效。二、***、***提交的竣工验收报告及结算报告是在胁迫、控制刘泽宇的情况下作出的，没有法律效力。三、本案工程项目并未完工，门和部分窗户没有安装，对增加、变更的工程没有竣工验收和结算。四、***、***与宏吉食品公司之间没有合法的合同关系，其无权要求返还履约保证金及利息。五、宏吉食品公司、刘泽宇、孟庆来、刘书军在去年已经通过抚州市高新区管委会以借款形式向***、***支付部分工程款项，应予以扣除。六、***、***提到的利息应该按合同约定，如果合同没有约定则不应支付。

宏平建设公司述称，本案与第三人没有关系。

原告***、***，被告宏吉食品公司、刘泽宇、孟庆来、刘书军围绕诉讼请求依法提交了证据。第三人宏平建设公司未提交证据。

***、***向本院提交了以下证据：1.***、***的身份证，《建筑工程项目经济责任承包合同》，宏平建设公司的营业执照；2.《建设工程施工合同》；3.《工程竣工验收报告》；4.《工程结算书》；5.《建设工程施工合同（补充协议）》、定金收据、网银转款记录；6.宏吉食品公司首届股东会决议；7.公司变更通知书；8.宏吉食品公司执行董事、经理、监事任职文件，董事、经理、监事信息；9.宏吉食品公司的营业执照；10.厂房照片6张；11.签证工程的《工程结算书》、签证单10份；12.《3号厂房退园协议书》、《证明》；13.宏吉食品公司章程、证明、入园合同书、2015.9.14股东会决议、公司章程修正案、公司登记备案申请书、2016.3.30股东会决议、公司章程修正案等宏吉食品公司的企业档案资料。

此外，本院依***、***的申请，调取了宏吉食品公司在中国工商银行抚州城南支行、抚州农商银行高新支行的账户交易明细。

宏吉食品公司、刘泽宇、孟庆来、刘书军向本院提交了以下证据：1.光盘1份，内含短信聊天记录、音频1份、视频2份、照片1张；①短信聊天记录的内容是刘泽宇和综合楼承包人廖总、围墙负责人周总的短信聊天内容；②视频、照片的内容是刘泽宇在明清家园5号楼106室被***、***安排人员看管；③音频的内容是刘泽宇向抚州市高新区管委会领导反映被胁迫签订竣工、结算文件的情况。2.宏吉食品公司的厂房照片6张；3.2016年9月6日抚州日报；4.《收回国有建设用地地面附着物合同》；5.手机短信；6.农村信用社的进账单4张；7.《委托贷款借款合同》。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：

1.关于宏吉食品公司、刘泽宇、孟庆来、刘书军提交短信聊天记录、音频的关联性，视频、照片的真实性、合法性、关联性。宏吉食品公司、刘泽宇、孟庆来、刘书军认为，刘泽宇在2016年8月19日至10月份期间被***、***找人限制自由，并被胁迫。***、***对此予以否认。本院认为，视频、照片不能证明形成时间、拍摄主体、拍摄环境，也没有***、***的影像，故对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。短信聊天记录、音频指向的聊天对象均未到庭佐证，且缺乏其他有效证据佐证，难以证明其内容与***、***具有关联，故对该证据的关联性不予认可。而且，公民被非法限制人身自由属于严重的违法行为，甚至可能构成刑事犯罪，本案仅靠以上证据不能证明刘泽宇被***、***限制人身自由并被胁迫签署了有关文件。

2.关于***、***提交《工程竣工验收报告》、《工程结算书》、签证工程《工程结算书》、增量工程签证单等证据的真实性、合法性。宏吉食品公司、刘泽宇、孟庆来、刘书军认为，以上证据均是在对方胁迫下所写，现在工程没有竣工，也没有验收和结算。本院认为，根据本案现有证据，不能证明***、***存在胁迫刘泽宇的行为，故对以上证据的真实性、合法性予以认可。

3.关于***、***提交《建设工程施工合同（补充协议）》、定金收据、网银转款记录等证据的关联性。***、***据此主张其已向宏吉食品公司支付了履约保证金1,000,000元。而宏吉食品公司、刘泽宇、孟庆来、刘书军认为，以上证据均证明履约保证金是抚州市玉茗钢结构有限公司交纳。本院认为，虽然以上证据表明支付履约保证金的主体为抚州市玉茗钢结构有限公司的***，但是《建设工程施工合同（补充协议）》也表明该笔1,000,000元的付款为涉案工程的履约保证金，而刘泽宇在第二次庭审中也未否认该1,000,000元为涉案工程的履约保证金，故以上证据可以证明***、***因涉案工程向宏吉食品公司支付了履约保证金1,000,000元。本院对以上证据的关联性予以认可。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月10日，宏吉食品公司（甲方）与宏平建设公司（乙方）签订《建设工程施工合同（专项分包）》一份，约定宏平建设公司承建宏吉食品公司三号厂房工程，主体结构为钢结构，建筑面积约为24,774m2（具体以施工图建筑面积准），工期为2015年11月30日（具体以开工通知为准）至2016年3月20日。该合同第十七条约定，“17.1履约担保金额为2,000,000元，自本合同签订之日直接支付到甲方指定账户。17.2履约担保期限的起始日不晚于本合同签订日，其担保期限截止日本合同工程全部完工，在乙方向甲方提交书面报告并经甲方审核完成20个工作日内。若在担保的有效期内因乙方原因致使合同工期拖延，则乙方应对担保的有效期予以延长至合理时限内。如果乙方未按时提供履约保证的，甲方有权暂不支付任何款项。17.3竣工验收后5个工作日内，甲方全额退回履约保证金，不计利息。甲方逾期退回履约保证金，按月利率3%向乙方支付逾期付款利息。”***、***作为宏平建设公司的代理人在该合同上签字。2015年10月26日，***以抚州市玉茗钢结构有限公司的名义向宏吉食品公司支付了合同定金1,000,000元。2015年12月1日，***以抚州市玉茗钢结构有限公司（乙方）的名义与宏吉食品公司（甲方）签订《建设工程施工合同（补充协议）》一份，双方约定，“乙方应支付甲方的工程合同履约担保金2,000,000元（人民币），现已支付1,000,000元（人民币）到甲方指定账户，余下1,000,000元（人民币）履约担保金，经甲乙双方协商同意，乙方不予支付。”双方签订上述合同后，***、***对涉案工程进行了施工。

2016年5月27日，宏平建设公司（甲方）与***、***（乙方）签订《建筑工程项目经济责任承包合同》，约定将甲方安排乙方负责施工涉案工程，合同期限“自本工程的《建设工程施工合同》及甲方与建设单位有关的洽商、变更、补充协议签订起至该工程的全部合同条款履行完毕止。由于建设单位原因停建、缓建、或延误支付工程款，甲方不承担损失，甲方负责协助乙方与建设单位协商。”

2016年8月10日，宏吉食品公司在涉案工程《工程竣工验收报告》上盖章，工程竣工验收意见为合格。2016年8月20日，宏平建设公司向宏吉食品公司出具了《工程结算书》。2016年8月24日，宏吉食品公司与宏平建设公司就涉案工程达成《工程结算书》，结算的工程价款为合同范围内工程总价13,204,595.3元、合同以外签证工程总价4,633,730.94元，另履约保证金1,000,000元需退还，合计18,838,326.24元。该两份《工程结算书》均由***代表宏平建设公司签字。

2017年7月20日，抚州市国土资源局高新技术产业开发区分局（甲方）与宏吉食品公司（乙方）、抚州市恒强达绿色建筑科技有限公司（丙方）签订了《收回国有建设用地地面附着物合同》。三方还达成了《3号厂房退园协议书》，约定涉案工程的工程款为14,971,600元。上述协议中，***作为丙方代表签字。在三方协调工程款时，未涉及涉案工程履约保证金的问题。在本案诉讼过程中，宏吉食品公司向本院申请就涉案工程进行司法鉴定，后以双方与第三方就涉案工程达成协议为由于2017年9月27日向本院撤回了鉴定申请。在本案庭审过程中，***、***与宏吉食品公司、刘泽宇、孟庆来、刘书军陈述以上工程款14,971,600元已支付完毕。

另查明，1.宏吉食品公司2015年6月4日成立时，股东为刘泽宇、孟庆来、刘书军、陈雷；2016年3月30日陈雷不再为该公司股东。宏吉食品公司的注册资本为20,000,000元。关于各股东的认缴出资额，2015年6月4日的公司章程显示，刘泽宇认缴出资额为15,000,000元，孟庆来认缴出资额为3,000,000元，刘书军认缴出资额为1,000,000元，陈雷认缴出资额为1,000,000元。2015年9月14日的股东会决议、公司章程修正案显示，刘泽宇认缴出资额为12,000,000元，孟庆来认缴出资额为6,000,000元，刘书军认缴出资额为1,000,000元，陈雷认缴出资额为1,000,000元。2016年3月30日的股东会决议、公司章程修正案、2016年4月15日的公司章程显示，刘泽宇认缴出资额为12,000,000元，孟庆来认缴出资额为6,000,000元，刘书军认缴出资额为2,000,000元。

2.2015年9月23日案外人谢小军、案外人嵇文凯分别向宏吉食品公司账户入账4,000,000元、15,340,000元，同日宏吉食品公司将其中的4,000,000元作为土地保证金、15,335,000元作为挂牌方式出让土地款转入抚州高新技术产业园区财政局账户。2015年9月29日抚州农商银行高新支行向宏吉食品公司发放贷款19,335,000元，同日宏吉食品公司向谢小军还款4,000,000元、向嵇文凯还款15,340,000元。2017年6月22日，抚州高新技术产业园区财政局账户向宏吉食品公司账户入账19,××35,000元，备注“还贷”；同日宏吉食品公司账户将该款还贷给抚州农商银行高新支行，备注“还贷款”。2017年7月27日，抚州高新技术产业园区财政局账户向宏吉食品公司账户入账10,××00,000元，备注“收储款”；同日宏吉食品公司账户将该款汇入抚州高新建设投资有限公司，备注“收储款”。除以上大额金钱往来以外，宏吉食品公司的两个银行账户均没有其他大额金钱往来，账户余额也均较少。

本院认为，本案的争议焦点为：一、本案《建设工程施工合同》的法律效力，以及***、***是否为本案适格原告；二、***、***要求宏吉食品公司支付履约保证金1,000,000元及按月利率2%计算履约保证金逾期付款利息的诉讼请求能否得到支持；三、刘泽宇、孟庆来、刘书军应否承担相应付款责任。

一、关于本案《建设工程施工合同》的法律效力，以及***、***是否为本案适格原告的问题

本院认为，***、***系属自然人，不具备建设工程施工资质，其借用宏平建设公司的名义与宏吉食品公司签订《建设工程施工合同》，违反了法律强制性规定。但是，从2015年10月26日***以抚州市玉茗钢结构有限公司的名义向宏吉食品公司支付合同定金1,000,000元，双方之后又达成了变更履约保证金数额的补充协议，以及涉案工程的工程款最终是由宏吉食品公司与***、***进行协商等情况来看，宏吉食品公司对***、***借用宏平建设公司的资质应当事先知情。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，本案《建设工程施工合同（专项分包）》违反了法律强制性规定，属无效合同。

关于***、***是否为本案适格原告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，***、***作为涉案工程的实际施工人，依法可以向发包人宏吉食品公司主张权利，故***、***为本案适格原告。

二、关于***、***要求宏吉食品公司支付履约保证金1,000,000元及按月利率2%计算履约保证金逾期付款利息的诉讼请求能否得到支持的问题

本院认为，本案《建设工程施工合同（专项分包）》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，该合同自始没有法律约束力，故宏吉食品公司占有该履约保证金1,000,000元没有合法依据，***、***主张按合同第17.3约定计算履约保证金的逾期付款利息亦缺乏合法依据。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，宏吉食品公司应当向***、***返还因本案《建设工程施工合同（专项分包）》取得的履约保证金1,000,000元，并承担***、***因该笔资金被占用的损失。

关于履约保证金逾期付款利息的计算问题。***、***在2016年8月10日已经实际履行了合同主要义务，即使按无效合同约定，宏吉食品公司也应于2016年8月15日前返还履行保证金。由此可知，从2016年8月16日开始，宏吉食品公司就不返还履约保证金具有全部过错，其应当赔偿***、***因此所受到的损失。故***、***要求宏吉食品公司支付履约保证金逾期付款利息的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。对利息计算标准，考虑到宏吉食品公司占用履约保证金主要是导致***、***有相应的资金占用利息损失，故本院酌情按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算履约保证金逾期付款利息。

三、关于刘泽宇、孟庆来、刘书军应否承担相应付款责任的问题

本院认为，根据宏吉食品公司的银行账户交易明细，可以看出刘泽宇、孟庆来、刘书军作为宏吉食品公司的股东没有向宏吉食品公司的账户足额投入注册资本，履行相应的出资义务。故***、***为证明刘泽宇、孟庆来、刘书军未履行公司股东的出资义务，已尽到了相应的举证责任。刘泽宇、孟庆来、刘书军认为其已履行了股东出资义务，但是其至今未提交其已履行出资义务的充分证据，故其应当就此承担举证不能的不利法律后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款规定，刘泽宇、孟庆来、刘书军应当就履约保证金1,000,000元及相应利息承担补充赔偿责任，并互负连带责任。

此外，在本案诉讼过程中，***、***与宏吉食品公司在相关政府部门的主持下就涉案工程的工程款已达成了和解并已履行完毕，故本院对双方工程款争议不再判处。同时，本院对该部分诉讼请求涉及的诉讼费，酌定由双方各担一半。

综上所述，***、***要求宏吉食品公司支付履约保证金1,000,000元及相应利息，于法有据，应予支持；刘泽宇、孟庆来、刘书军未足额履行股东出资义务，应当对宏吉食品公司支付履行保证金及相应利息的责任承担补充赔偿责任。***、***要求按月利率2%计算履约保证金逾期付款利息及要求刘泽宇、孟庆来、刘书军与宏吉食品公司承担连带责任，缺乏法律依据，不能成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告抚州宏吉食品饮料有限公司支付原告***、***履约保证金1,000,000元及相应的逾期付款利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年8月16日起计算至实际还款日止），该款限于本判决生效之日起10日内付清；

二、被告刘泽宇、孟庆来、刘书军在未出资本息范围内对上述第一项付款责任承担补充赔偿责任，并互负连带责任；

三、驳回原告***、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币135,309元，由原告***、***负担64,196元，被告抚州宏吉食品饮料有限公司、刘泽宇、孟庆来、刘书军共同负担71,113元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院；同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，向江西省高级人民法院交纳上诉案件受理费（交纳上诉案件受理费账号：31×××42-3，户名：江西省高级人民法院，开户银行：中国农业银行南昌市环湖支行）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审判长　　刘长峰

审判员　　邹志伟

审判员　　王　琳

二〇一七年十二月二十八日

书记员　　杨　甜

附：相关法律规定

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》

第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。

公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。

股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。