江西宏平建设有限公司

***、抚州宏吉食品饮料有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

江西省高级人民法院

民事判决书

（2018）赣民终72号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年10月5日出生，汉族，住河南省郑州市，

上诉人（原审被告）：抚州宏吉食品饮料有限公司，住所地：江西省抚州市高新区，统一社会信用代码：91361003343294952B。

法定代表人：***，该公司董事长。

上诉人（原审被告）：孟庆来，男，1980年2月2日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区，

上诉人（原审被告）：刘书军，男，1977年5月30日出生，汉族，住河南省郑州市惠济区，

以上四上诉人的共同委托诉讼代理人：陈冬，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。

以上四上诉人的共同委托诉讼代理人：孙召鹏，上海锦天城（郑州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：汪志强，男，1978年3月24日出生，汉族，住江西省抚州市临川区，

被上诉人（原审原告）：许俊华，男，1972年9月27日出生，汉族，住江西省抚州市临川区，

以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：靖自成，江西衡业律师事务所律师。

原审第三人：江西宏平建设有限公司，住所地：江西省抚州市临川区，统一社会信用代码：91361002550870086J。

法定代表人：刘立人，该公司经理。

上诉人***、抚州宏吉食品饮料有限公司（下称“宏吉公司”）、刘书军、孟庆来与被上诉人许俊华、汪志强、原审第三人江西宏平建设有限公司（下称“宏平公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市中级人民法院（2017）赣10民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月2日对本案进行了公开开庭审理。上诉人***、宏吉公司的法定代表人***及***、宏吉公司、刘书军、孟庆来的共同委托诉讼代理人陈冬、孙召鹏，被上诉人许俊华、汪志强的共同委托诉讼代理人靖自成到庭参加诉讼。原审第三人宏平公司经本院合法传唤无正当理由未按时到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***、宏吉公司、刘书军、孟庆来上诉请求：1、撤销一审法院判决第一、二项，改判驳回汪志强、许俊华要求四上诉人支付履约保证金100万及相应利息的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由汪志强、许俊华承担。

事实和理由：1、一审判决认定案件主要事实错误，宏平公司在履行施工合同过程中存在重大违约，导致宏吉公司重大利益受损。根据汪志强提交的《工程竣工验收报告》显示，涉案工程于2016年8月10日验收，该日期证明宏平公司已根本违约，导致宏吉公司项目落空。据此，宏平公司或汪志强、许俊华丧失要求返还履约保证金100万元的权利。

根据《专项分包合同》第九条约定，本工程不得转包，宏平公司直接分包需经宏吉公司同意，在宏吉公司不知情也未同意的情况下，其不认可《承包合同》的法律效力。该承包合同于2016年5月27日签订，该日期已超过涉案工程的竣工日期，宏平公司在不能如期完工的前提下将工程承包给汪志强、许俊华，其真实性上诉人亦不认可。《工程竣工验收报告》漏洞百出，验收对象是大楼而非3号厂房，建设、监理、设计、施工、勘察等单位均无在场人员签名，而仅有宏吉公司盖章一枚，不合常理。

2017年7月20日的《收回国有建设用地地面附着物合同》（下称“《附着物合同》”）中承诺3号厂房无债权债务纠纷。当时，***与汪志强已达成协议，在宏吉公司按该协议内容向抚州市玉茗钢结构有限公司（下称“玉茗公司”）支付款项后，汪志强、许俊华应当向原审法院撤回起诉，双方案结事了。2017年8月20日9:50，***向汪志强（手机号138××88）发出短信“汪总，宏吉项目政府已收储，工程款已开始支付，请尽快撤诉，否则三方协议没法继续执行。”汪志强于9:20回复信息“以（已）撤诉”。但事实上，汪志强并未撤诉，原审法院并未认真审查《附着物合同》中关于承诺3号厂房无债权债务纠纷的约定及***与汪志强之间关于撤诉的手机短信，导致认定事实重大错误。

2、***、孟庆来、刘书军向宏吉公司注入资金远超认缴资金2000万元。原审判决认定三人在未出资本息范围内对履约保证金本息承担补充赔偿责任错误，系认定主要事实错误、适用法律错误，该三名上诉人依法不应承担法律责任。

3、根据合同相对性原理，即使对涉案工程发生争议也应当由宏平公司作为原告起诉，原审判决认定汪国强、许俊华原告主体适格错误。

4、原审判决关于案件受理费分担额度错误。就工程款部分双方已经不存在争议，也无需原审法院处理，上诉人不应承担该款项对应的案件受理费，原审法院酌定双方各负担一半于法无据，请二审法院调整。

被上诉人汪志强、许俊华答辩称：1、汪志强、许俊华没有违约行为。虽然合同约定2016年3月20日竣工，但宏吉公司及监理公司一直没有给施工单位下达开工通知。整个施工期间，宏吉公司没有支付一分钱工程款。工程竣工前夕，宏吉公司全部工作人员都离开抚州，找不到人进行验收。为了找到***，2016年8月初，抚州高新区有关部门通知***，最近有一笔政策性补助款，宏吉公司符合申请条件，***才回到抚州，对涉案工程办理了竣工验收。汪志强从未向宏吉公司承诺对履约保证金撤诉，即使承诺了而没有撤诉，也不属于施工合同违约行为。如果上诉人坚持认为答辩人违约，应另行起诉。2、***、孟庆来、刘书军主张向宏吉公司注入的资金远超过2000万元，但未向法庭举证。宏吉公司工商资料里没有股东出资证明书，银行账户没有股东出资记录。一审判决***、孟庆来、刘书军在未出资范围内承担补充赔偿责任，有充分的事实和法律依据。

原审第三人宏平公司未答辩。

汪志强、许俊华向一审法院起诉，请求判令：1、宏吉公司、***、孟庆来、刘书军给付工程款17,838,326.24元、履约保证金100万元，合计18,838,326.24元；2、按月利率2%支付履约保证金的逾期付款利息，从2016年8月15日算至实际还款之日；3、案件受理费由宏吉公司、***、孟庆来、刘书军负担。

一审法院认定事实：2015年10月10日，宏吉公司（甲方）与宏平公司（乙方）签订《建设工程施工合同（专项分包）》（下称“《专项分包合同》”）一份，约定宏平公司承建宏吉公司三号厂房工程，工期为2015年11月30日（具体以开工通知为准）至2016年3月20日。合同还约定了履约担保金额200万元、履约担保期限、履约保证金退回时间及逾期退回的利息。汪志强、许俊华作为宏平公司的代理人在该合同上签字。2015年10月26日，汪志强以玉茗公司的名义向宏吉公司支付了合同定金100万元。2015年12月1日，汪志强以玉茗公司（乙方）的名义与宏吉公司（甲方）签订《建设工程施工合同（补充协议）》（下称“《补充协议》”），约定剩余100万元履约担保金不再支付。双方签订上述合同后，汪志强、许俊华对涉案工程进行了施工。

2016年5月27日，宏平公司（甲方）与汪志强、许俊华（乙方）签订《承包合同》，约定甲方安排乙方负责施工涉案工程，合同期限“自本工程的《建设工程施工合同》及甲方与建设单位有关的洽商、变更、补充协议签订起至该工程的全部合同条款履行完毕止。由于建设单位原因停建、缓建、或延误支付工程款，甲方不承担损失，甲方负责协助乙方与建设单位协商。”

2016年8月10日，宏吉公司在涉案工程《工程竣工验收报告》上盖章，工程竣工验收意见为合格。2016年8月20日，宏平公司向宏吉公司出具了《工程结算书》。2016年8月24日，宏吉公司与宏平公司就涉案工程达成《工程结算书》，结算的工程价款为合同范围内工程总价13,204,595.3元、合同以外签证工程总价4,633,730.94元，另履约保证金100万元需退还，合计18,838,326.24元。该两份《工程结算书》均由汪志强代表宏平公司签字。

2017年7月20日，抚州市国土资源局高新技术产业开发区分局（甲方）与宏吉公司（乙方）、抚州市恒强达绿色建筑科技有限公司（丙方）签订了《附着物合同》，三方达成了《3号厂房退园协议书》，约定涉案工程的工程款为14,971,600元。上述协议中，汪志强作为丙方代表签字。在三方协调工程款时，未涉及涉案工程履约保证金的问题。在本案诉讼过程中，宏吉公司向一审法院申请就涉案工程进行司法鉴定，后以双方与第三方就涉案工程达成协议为由，于2017年9月27日向该院撤回了鉴定申请。在一审庭审过程中，汪志强、许俊华与宏吉公司、***、孟庆来、刘书军陈述以上工程款14,971,600元已支付完毕。

另查明，宏吉公司2015年6月4日成立时，股东为***、孟庆来、刘书军、陈雷；2016年3月30日陈雷不再为公司股东。宏吉公司注册资本为2000万元。关于各股东的认缴出资额，2015年6月4日的公司章程显示，***认缴1500万元，孟庆来认缴300万元，刘书军认缴100万元，陈雷认缴100万元。2015年9月14日的股东会决议、公司章程修正案显示，***认缴1200万元，孟庆来认缴600万元，刘书军认缴100万元，陈雷认缴100万元。2016年3月30日的股东会决议、公司章程修正案、2016年4月15日的公司章程显示，***认缴1200万元，孟庆来认缴600万元，刘书军认缴200万元。

2015年9月23日案外人谢小军、嵇文凯分别向宏吉公司账户入账400万元、1534万元，同日宏吉公司将其中400万元作为土地保证金、1533.5万元作为挂牌方式出让土地款转入抚州高新技术产业园区财政局（下称“高新区财政局”）账户。2015年9月29日抚州农商银行高新支行向宏吉公司发放贷款1933.5万元，同日宏吉公司向谢小军还款400万元、向嵇文凯还款1534万元。2017年6月22日，高新区财政局账户向宏吉公司账户入账××.5万元，备注“还贷”；同日宏吉公司账户将该款还贷给抚州农商银行高新支行，备注“还贷款”。2017年7月27日，高新区财政局账户向宏吉食品公司账户入账1000万元，备注“收储款”；同日宏吉公司账户将该款汇入抚州高新建设投资有限公司，备注“收储款”。除以上大额金钱往来以外，宏吉公司的两个银行账户均没有其他大额金钱往来，账户余额也均较少。

一审法院认为，汪志强、许俊华系自然人，不具备建设工程施工资质，其借用宏平公司的名义与宏吉公司签订《建设工程施工合同》违反了法律强制性规定。但从2015年10月26日汪志强以玉茗公司名义向宏吉公司支付合同定金100万元，双方之后又达成《补充协议》，涉案工程款最终由宏吉公司与汪志强、许俊华进行协商等情况来看，宏吉公司对汪志强、许俊华借用宏平公司的资质应当事先知情。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，本案《专项分包合同》违反了法律强制性规定，属无效合同。根据该司法解释第二十六条第二款规定，汪志强、许俊华作为涉案工程的实际施工人，依法可以向发包人宏吉公司主张权利，故汪志强、许俊华为本案适格原告。

因本案《专项分包合同》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，该合同自始无效，故宏吉公司占有该履约保证金100万元没有合法依据，汪志强、许俊华主张按合同第17.3约定计算履约保证金的逾期付款利息亦缺乏合法依据。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，宏吉公司应当向汪志强、许俊华返还因本案《专项分包合同》取得的履约保证金100万元，并承担汪志强、许俊华因该笔资金被占用的损失。

汪志强、许俊华在2016年8月10日已经实际履行了合同主要义务，即使按无效合同约定，宏吉公司也应于2016年8月15日前返还履行保证金。由此可知，从2016年8月16日开始，宏吉公司就不返还履约保证金具有全部过错，其应当赔偿汪志强、许俊华因此所受到的损失。故汪志强、许俊华要求宏吉公司支付履约保证金逾期付款利息的诉讼请求具有事实和法律依据，该院予以支持并酌情按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算履约保证金逾期付款利息。

根据宏吉公司的银行账户交易明细，可以看出***、孟庆来、刘书军作为宏吉公司的股东没有向宏吉公司的账户足额投入注册资本，履行相应的出资义务。故汪志强、许俊华为证明***、孟庆来、刘书军未履行公司股东的出资义务，已尽到了相应的举证责任。***、孟庆来、刘书军认为其已履行了股东出资义务，但是其至今未提交其已履行出资义务的充分证据，故应承担举证不能的不利法律后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二、三款规定，***、孟庆来、刘书军应当就履约保证金100万元及相应利息承担补充赔偿责任，并互负连带责任。

在本案诉讼过程中，汪志强、许俊华与宏吉公司在相关政府部门的主持下就涉案工程的工程款已达成了和解并已履行完毕，故该院对双方工程款争议不再判处。同时，该院对该部分诉讼请求涉及的诉讼费，酌定由双方各担一半。

综上，汪志强、许俊华要求宏吉公司支付履约保证金100万元及相应利息于法有据；***、孟庆来、刘书军未足额履行股东出资义务，应当对宏吉公司支付履行保证金及相应利息的责任承担补充赔偿责任。汪志强、许俊华要求按月利率2%计算履约保证金逾期付款利息及要求***、孟庆来、刘书军与宏吉公司承担连带责任，缺乏法律依据，不能成立。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、宏吉公司支付汪志强、许俊华履约保证金100万元及相应的逾期付款利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年8月16日起计算至实际还款日止），该款限于判决生效之日起10日内付清；二、***、孟庆来、刘书军在未出资本息范围内对上述第一项付款责任承担补充赔偿责任，并互负连带责任；三、驳回汪志强、许俊华的其他诉讼请求。如果未按该判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币135309元，由汪志强、许俊华负担64196元，宏吉公司、***、孟庆来、刘书军共同负担71113元。

二审中，宏吉公司、***、刘书军、孟庆来共同向本院提交一组新证据，包括：1、宏吉公司情况说明；2、宏吉公司出资证明书；3、往来历史的明细清单；4、三份总金额为70余万元的税收缴款书；5、银行回单；6、宏吉公司信用情况公示。综合证明：2015年9月，三自然人股东向公司注资了2000万用于购买土地、办理相关契税及前期运营。三自然人股东已履行出资义务。

被上诉人汪志强、许俊华质证认为：宏吉公司的情况说明不属于证据，是上诉人的陈述和辩解。出资证明书不具合法性和真实性。一审法院和被上诉人都分别到工商局调档，档案里没有出资证明书，且要证明出资必须有银行进账单，上诉人没有提供。明细清单没有任何一条注有股东出资的进帐。税收缴款证明是真实的，但目的是为取得土地，上诉人没有交土地出让金，只是交了70多万元税款，不能证明股东出资全部到位。业务回单不能证明是用于公司支出，企业信息公示不是相关部门出具，不具有真实性、合法性，不能达到证明目的。

本院认为，被上诉人对税收缴款证明的真实性不持异议，应予确认。上诉人提交的三份出资证明书落款时间均为2018年1月18日，并非公司成立时开具给三自然人股东的原始出资证明，且该出资证明书在工商档案中也无备案。根据上诉人二审提交的往来户历史明细清单及业务回单可见，在注册资本认缴期限2016年6月30日前，孟庆来一共向宏吉公司账户分九笔转入共计107.34万元款项，刘书军向宏吉公司转入一笔4万元款项。该清单及业务回单中没有***转入款项的记录，其他记录也均为案外人转入。一审期间上诉人也未提交三自然人股东实际出资到位的证据。因此，四上诉人提交的这一组证据不能达到其证明目的，本院不予确认。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点是：一、案涉合同谁是违约方，谁是守约方；二、宏吉公司应否向汪志强、许俊华返还履约保证金100万元及利息；三、宏吉公司股东***、孟庆来、刘书军是否应该对履约保证金返还承担补充赔偿责任。

关于谁是违约方，谁是守约方的问题。本院认为，案涉建设工程的实际施工人是汪志强、许俊华，对此，宏吉公司是明知的，因此，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定认定汪志强、许俊华为本案适格原告并无不当。根据2015年10月10日宏吉公司与汪志强、许俊华以宏平公司名义签订的《专项分包合同》约定，工期具体以开工通知为准，上诉人未提供发出开工通知的证据，双方也一直处于协商过程，上诉人辩称被上诉人延期交付房屋系根本违约的事实不能成立，在一审审理过程中，上诉人也未就此提出反诉要求被上诉人支付违约金，因此，对上诉人主张要求被上诉人支付违约金部分，本院不予支持。

关于宏吉公司应否向汪志强、许俊华返还履约保证金100万元及利息的问题。本院认为，宏吉公司已收到汪志强通过玉茗公司转给其的100万元履约保证金，而《3号厂房退园协议书》和《附着物合同》仅解决3号厂房问题，并未涉及保证金，这点从2017年9月11日抚州市国土资源局高新技术产业开发区分局开具的《证明》中也能得到印证。因《专项分包合同》为自始无效合同，宏吉公司占有该履约保证金没有合法依据，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，宏吉公司应当向汪志强、许俊华返还履约保证金100万元，并承担该笔资金被占用的损失，一审法院酌情按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算履约保证金的逾期付款利息并无不当。

关于宏吉公司股东***、孟庆来、刘书军是否应该对履约保证金的返还承担补充赔偿责任的问题。本院认为，上诉人***、孟庆来、刘书军作为宏吉公司的股东，虽然在一、二审诉讼期间，提供了有关出资的证据材料，但上述证据材料不能证明三上诉人已出资到位。一审法院根据公司法司法解释第十三条第二、三款规定，判决三自然人股东就履约保证金100万元及相应利息范围内承担补充赔偿责任，并互负连带责任于法有据，应予维持。上诉人关于出资到位不应承担承担补充赔偿责任的主张本院不予支持。

综上，上诉人宏吉公司、***、刘书军、孟庆来的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币15000元，由***、抚州宏吉食品饮料有限公司、刘书军、孟庆来共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　黎章辉

审判员　赵建艳

审判员　汪娣娣

二〇一八年三月三十日

代书记员　蔡　静

附：本案适用的有关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。