江某某建筑装饰设计工程有限公司、江西富群光电科技有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）赣10民终1137号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江***建筑装饰设计工程有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区金融大街1296号嘉宏商业广场1401室，统一社会信用代码913601007057649243。

法定代表人:罗国玲，职务总经理。

委托诉讼代理人：刘威，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。

委托诉讼代理人：曹宇航，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西富群光电科技有限公司，住所地金溪县秀谷镇德巢光电子产业园1-2栋，统一社会信用代码91361027MA390PDNXE。

法定代表人：袁良成，职务总经理。

委托诉讼代理人：张燕飞，江西深抚律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：江西金溪工业园区管理委员会，住所地金溪县秀谷镇疏山北路综合服务中心，统一社会信用代码12361128MB0118332D。

法定代表人：孔林远。

上诉人江***建筑装饰设计工程有限公司（以下简称泓乔公司）因与被上诉人江西富群光电科技有限公司（以下简称富群公司）、江西金溪工业园区管理委员会（以下简称金溪工业园区）建设工程施工合同纠纷一案，不服金溪县人民法院作出的（2020）赣1027民初1572号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年7月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

泓乔公司上诉请求：1.依法撤销(2020)赣1027民初1572号民事判决书,改判二被上诉人向上诉人支付剩余工程款2066669.22元(按工程造价鉴定意见计算)及逾期利息(逾期利息以2066669.22元为基数,按月利率1%从2020年5月6日起计算至还清欠款之日止)或将本案发回重审;2.一审、二审诉讼费用及鉴定、保全费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.合同签订于2019年12月,属于倒签合同,因合同倒签,时间节点已无法按原合同约定履行,故双方事实上并未按该合同约定履行义务，不存在工期延误的事实。从实际履行情况来看,被上诉人富群公司没有一笔付款是按照双方签订的合同约定的时间或是金额进行的支付,在合同约定的完工期2020年1月5日前,更是只支付了310万工程款,仅为工程总价的约20%。因此,从双务合同履行角度,在被上诉人不履行付款义务的情况下,上诉人有权行使先履行抗辩权,将工期顺延。2.案涉工程使用材料均系双方确认进场,被上诉人富群公司派驻了宋李坤作为现场代表总体协调工程施工,所有进场材料均由宋李坤确认方能使用，不存在所谓偷工减料的情况,且被上诉人擅自使用工程后提出质量与约定不一致的主张,不应当被法院支持。案涉工程于2020年5月交付使用,被上诉人于2021年11月进行所谓材料鉴定。长达一年半的时间里,被上诉人有能力对材料、装修内容等进行改变,且一审诉讼中被上诉人也自已承认另行委托过施工单位进行改造。因此,本案不具备比对合同约定的材料和交付时材料差异的鉴定条件。江西荆公造价咨询有限公司鉴定方法有误，其调价后使用的单价不包含安装费、管理费、税金等,故鉴定报告不具有客观、真实性。3.一审法院认定事实有误,案涉工程未竣工验收,双方也并未结算,2020年6月17日上诉人单方向被上诉人提交的工程汇总价,仅系按竣工图进行的汇总,工程中的增、减、漏项及重复施工未包含其中,且该汇总价也未得到被上诉人认可。故应当采信真实还原工程状况的鉴定结论。4.案涉装修工程所涉及的不动产厂房的所有权人系被上诉人江西金溪工业园区管委会,其作为装修添附的最终受益者应当承担支付装修成本的责任。

泓乔公司二审庭询补充以下上诉意见：1.一审法院从未通知管委会参加庭审和质证，违反了法定程序。一审法院允许富群公司当庭提出反诉、当庭提出鉴定申请、当庭变更鉴定请求，且上诉人、被上诉人双方应当均未向一审法院提出反诉的委托代理手续，涉嫌程序违法；2.富群公司隐瞒案涉项目事先已经发包给两家单位的事实，隐瞒与泓乔公司签订的合同时间系倒签，所谓的工期也未实际履行的事实；3.在本案涉案合同当中，泓乔公司盖章页还有一个叫曾光的人的签字，但是在本案一审判决之后，富群公司对曾光进行了相应的影响导致曾光回避提供材料，也回避向法院进行解释说明。

富群公司辩称：1.泓乔公司施工进度缓慢，按照正常情况无法如期完工，富群公司未按照合同约定支付工程进度款系行使先履行抗辩权的行为。2.泓乔公司在施工过程中，未按照合同约定的材料品牌、规格、型号安装。3.双方就案涉工程已进行了结算。补充：1.我们认为管委会系出租人，富群公司与泓乔公司签订建设工程施工合同是装修行为，管委会与本案没有利害关系，管委会依法可以不参与本案的诉讼。2.我们不是当庭提出的反诉，是在举证期限内提起的，鉴定也是在举证期限内，当庭变更不是变更诉讼请求，只是对诉讼请求的细化。

金溪工业园区经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。

江***建筑装饰设计工程有限公司向一审法院提出以下诉讼请求：1、判令江西富群光电科技有限公司向江***建筑装饰设计工程有限公司支付未付装修款人民币3645273.23元；2、判令江西富群光电科技有限公司向江***建筑装饰设计工程有限公司支付自2020年5月6日起计算至债务全部清偿之日止的逾期利息。现暂计至2020年11月23日，逾期利息共计244233.30641元；3、判令江西金溪工业园区管理委员会对江西富群光科技有限公司未付装修款的范围内承担相应责任。4、判令本案的诉讼费、保全费由富群公司承担。案件审理过程中，泓乔公司增加诉讼请求，要求富群公司承担鉴定费。

富群公司江西富群光电科技有限公司向一审法院提出反诉请求1、依法判令反诉富群公司赔偿因工程质量不合格给反诉泓乔公司造成损失200万元（暂定金额，具体损失以最终鉴定结果为准）；经法庭询问，富群公司对该部分损失解释为：第一是装修材料的差价，第二是违约金；2、本案反诉诉讼费用由反诉富群公司承担。

一审法院认定：2019年11月24日，江***建筑装饰设计工程有限公司与江西富群光电科技有限公司签订《江西富群光电科技有限公司1#2#厂房一、二层净化装修项目工程合同书》，合同约定双方协商最后总价为13600000元，后续有增减项目按0.75折计算。约定开工日期为2019年11月25日，竣工日期2020年1月5日。总日历天数40天。并对几种情况下工期顺延做了约定。关于项目质量及验收进行约定：本项目以净化车间建设规范和行业标准的合格标准进行验收和检测。净化车间验收时，要按照行业规定，提供相应的空气指标数据自检报告和验收申请报告，若甲方需要第三方检测，由乙方协助，费用由乙方承担。对于违约责任约定为：乙方未按合同约定完成符合验收标准的工程，每延迟一天乙方按扣折后总价的1%向甲方支付违约金。甲方未按本合同约定支付工程款，甲方需向乙方支付已经完工部分的工程款及其逾期利息，逾期利息自拖欠之日起至付清全部工程款及利息之日止以拖欠的全部工程款为基数按月利率1%计息。如果工程在竣工验收后出现质量问题，乙方负责修复至合格标准为止。违约金甲方有权从未付款项中直接扣除，乙方无任何异议。2020年1月16日，泓乔公司向富群公司出具承诺书，泓乔公司承诺在2020年农历正月十五之前日之前完成涉案工程。2020年2月16日，泓乔公司向富群公司出具“收条”，记载为“今收到江西富群光电科技有限公司借支款人民币800000元（大写：捌拾万元整），此款仅限用于支付为江西富群光电科技有限公司购置设备风淋，货淋，传递窗，FFU，风机，新风空调机组，风机盘管，净化组合式空调机组等……”。2020年3月8日，泓乔公司与富群公司签订《江西富群光电科技有限公司装修合同补充协议》，协议约定，经双方友好协商，就甲乙双方于2019年11月24日签订的合同达成补充协议，泓乔公司同意免费为富群公司开具1640万元人民币的普通发票。如富群公司不需要开具发票则泓乔公司需按票额1640万元的百分之三折合现金人民币49.2万元，此款在泓乔公司工程款中扣除。2020年5月6日，涉案工程富群公司投入使用。2020年6月17日双方对涉案工程在第三方检测机构参与下到现场进行检测，但最后泓乔公司未能提供正式的检测报告。同日双方对工程造价进行了结算，结算价格为14519827.1475元。双方结算之后于2020年6月20日就增加的工程量腻子涂料施工项重新核准，新增面积10669.4㎡，计价502400.71元，七五折后计币376800.5325元。工程总价合计为：14896627.68元。截至目前为止，富群公司已支付泓乔公司工程款13100000元。后泓乔公司因富群公司未给付剩余工程款故诉至法院。诉讼中，因原富群公司双方对工程造价有争议，富群公司方认为2020年6月17日“工程汇总价”即工程造价，金额应为14519827.1475元。泓乔公司提出工程造价鉴定申请，江西建诚建设工程咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，鉴定结论关于涉案工程价款为15086442.92元，有争议工程造价50516.92元。后因双方对春节期间抢工期增加费用计入工程造价有争议，鉴定机构于2021年12月3日对该鉴定意见作出补充解释，将涉案工程价款调整为15043702.30元。此外有争议工程造价50516.92元（按合同约定的0.75折后价格）；有争议工程造价96600.00*0.75=72450元，即春节期间抢工期增加费用。因此产生鉴定费200000元（此款泓乔公司已支付100000元）。因涉案工程存在泓乔公司对合同约定的材料品牌、规格、型号进行变更使用的情形，因此富群公司对差价申请鉴定。2022年1月11日，江西荆公工程造价咨询有限公司作出江公建价鉴字（2022）第01号鉴定意见书，鉴定结论造价为656778.20元，该造价未按合同约定折扣计算。产生鉴定费40731元。

一审法院认为，一、江***建筑装饰设计工程有限公司与江西富群光电科技有限公司建设工程施工合同合法有效，泓乔公司、富群公司双方均应按约定履行自己的义务。涉案工程竣工后，泓乔公司、富群公司于2020年6月17日双方对工程造价进行了结算，结算价格为14519827.1475元。双方结算之后于2020年6月20日就增加的工程量腻子涂料施工项重新核准，新增面积10669.4㎡，计价502400.71元，七五折后计币376800.5325元。工程总价合计为：14896627.68元。因富群公司主张该结算为部分结算，并非合同项下全部工程结算。一审法院为慎重起见准许泓乔公司的对工程造价的鉴定申请，鉴定工程折后总价为15043702.30元。鉴定结论也未推翻泓乔公司、富群公司对工程总价的结算，鉴定价与泓乔公司、富群公司结算价相差无几，应当认定泓乔公司、富群公司2020年6月17日的结算价就是案涉工程的全部工程结算价。双方结算总工程款应为14896627.68元。结算日期2020年6月17日为应付款日期，逾期利息起算时间，从应付工程价款之日计付。利息计付标准，按双方签订的合同约定。

二、泓乔公司未按合同约定使用相应材料，构成违约。应当向富群公司支付材料差价即656778.20×0.75=492583.65元。

三、关于工期是否延误。合同记载的签订时间为2019年11月24日，即使泓乔公司属于后期签订合同的主体，但是泓乔公司作为具有专业资质的装修公司，对工期应有预期的判断，且双方对竣工日期和违约责任均有约定，可见泓乔公司对此是认可的。且，即使泓乔公司实际施工日期在后，但是接手工程时，工程也已完成部分而不是没有任何施工，因此合同签订时间不影响合同的实际履行。案涉工程富群公司于2020年5月6日投入使用，因此竣工日期应认定为2020年5月6日。根据合同约定，涉案工程竣工日期为2020年1月5日，期间未跨“疫情”，且泓乔公司未能提供证据证明，原富群公司双方对工期顺延通过签证等方式进行过确认，因此泓乔公司对涉案工程存在延误工期。延误期间为2020年1月6日至2020年5月6日，共122日。泓乔公司江***建筑装饰设计工程有限公司应支付自2020年1月6日起自2020年5月6日止的工期延误的违约金，即每延迟一天按折后总价的1%支付违约金。富群公司主张，如差价及违约金总额超过200万元的予以放弃，属于当事人对自身权利的处分，且不违反法律规定，一审法院予以确认。故反诉富群公司应支付的违约金应计算为2000000元－492583.65元（差价）=1507416.35元。

四、关于泓乔公司、富群公司签订《江西富群光电科技有限公司装修合同补充协议》协议约定，经双方友好协商，就甲乙双方于2019年11月24日签订的合同达成补充协议，泓乔公司同意免费为富群公司开具1640万元人民币的普通发票。如富群公司不需要开具发票则泓乔公司需按票额1640万元的百分之三折合现金人民币49.2万元，此款在泓乔公司工程款中扣除。该约定违反我国相关税法的规定，属当事人恶意串通损害国家利益的行为，该约定无法律效力，一审法院不予以支持。

因本案系建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性规则，富群公司江西金溪工业园区管理委员会不是涉案合同相对人，不是本案适格被告。故对泓乔公司要求江西金溪工业园区管理委员会承担责任的诉求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百八十九条、第七百九十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十条、第十四条、第十六条之规定，一审法院判决：一、江西富群光电科技有限公司在一审判决生效之日起十日内支付江***建筑装饰设计工程有限公司工程款1304044.03元（14896627.68元－13100000元－492583.65元）及逾期利息（逾期利息以1304044.03元为基数，按月利率1%从2020年6月17日起计算至还清欠款之日止）；二、江***建筑装饰设计工程有限公司在一审判决生效之日起十日内支付江西富群光电科技有限公司违约金1507416.35元；三、泓乔公司与富群公司对上述两项给付义务，双方可以相互折抵；四、驳回江***建筑装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费37916元，由江***建筑装饰设计工程有限公司承担22026元，江西富群光电科技有限公司承担15890元；鉴定费200000元，由江***建筑装饰设计工程有限公司承担；一审反诉案件受理费22800元，由江***建筑装饰设计工程有限公司负担。一审反诉鉴定费40731元，由江***建筑装饰设计工程有限公司承担30548元，由江西富群光电科技有限公司承担10183元。

经本院组织调解，双方当事人未达成一致意见。

泓乔公司对一审法院查明的事实提出以下异议：1.对“2019年11月24日，原告江***建筑装饰设计工程有限公司与被告江西富群光电科技有限公司签订《江西富群光电科技有限公司1#2#厂房一、二层净化装修项目工程合同书》”有异议，合同是倒签，不是2019年11月24日签订的，大概晚了20天左右签的；2.对“约定开工日期为2019年11月25日，竣工日期2020年1月5日。总日历天数40天”有异议，双方不存在这个约定，这个合同是富群公司与中创建公司签订的合同版本，泓乔公司和富群公司签合同的时候是直接用的该版本，未对时间进行约定，合同是倒签；3.对“关于项目质量及验收进行约定”有异议，这部分内容也是援引了富群公司和中创建公司的合同条款；4.对“原告承诺在2020年农历正月十五之前日之前完成涉案工程”有异议，不属实，泓乔公司确定曾经答应某个节点完成某项工程，但是前提是按照进度支付工程款，本案双方确认的已经支付的工程款是1310万元，这个工程款在2020年5月份才付足，不存在未支付任何工程款而需要在2020年农历正月十五之前完成所有工程的承诺以及可能性；5.对“2020年3月8日，原告与被告签订《江西富群光电科技有限公司装修合同补充协议》”有异议，事后我们经过了解泓乔公司并未在补充协议上盖章，而且这份补充协议是要求泓乔公司配合虚开发票；6.对“同日双方对工程造价进行了结算，结算价格为14519827.1475元”有异议，双方从未进行过结算，如果进行了结算就不会打官司也不会申请鉴定；7.对“双方结算之后于2020年6月20日就增加的工程量腻子涂料施工项重新核准，新增面积10669.4㎡，计价502400.71元，七五折后计币376800.5325元”有异议，该案案涉工程在一审申请了工程造价鉴定，虽然对方提出一审鉴定最终结果相差20万左右，但是因为工程存在增量、减量，不能笼统认定；8.一审法院遗漏了合同中关于工程款的支付节点、款项的用途、付款在先、施工在后的条款；9.对“因涉案工程存在原告对合同约定的材料品牌、规格、型号进行变更使用的情形，因此被告对差价申请鉴定”有异议，不存在这个情况，工程这么大材料不可能一模一样，而且双方也有工程签证单的，不存在我方对合同约定的材料品牌、规格、型号进行变更使用的情形，我方是严格按照合同使用的材料、规格、型号，而且所有材料的使用均由被上诉人现场施工负责人宋李坤确认后，我们才进场施工；10.对“2022年1月11日，江西荆公工程造价咨询有限公司作出江公建价鉴字（2022）第01号鉴定意见书”有异议，案涉工程未经竣工验收，富群公司已经擅自投入使用了，其再提出工程质量存在问题，法院不应予以认可。鉴定书的鉴定方法有问题，法院也不应当采纳鉴定请求。

富群公司对一审法院查明的事实没有异议。

本院认为，一审法院依据本案现有证据认定的案涉事实并无不当，泓乔公司就一审查明事实提出的异议并无充分证据予以佐证，故不予采信。

泓乔公司二审提交以下证据：1.高安市高鑫建筑装饰有限公司与江西富群光电科技有限公司签订的合同书，拟证明：案涉工程被富群公司多次发包给中创建公司、高安高鑫公司和泓乔公司，所用的合同版本均是最初中创建公司所用的模板，中创建公司退出后高安高鑫公司接手，高安高鑫公司退出后泓乔公司接手，合同是倒签的，合同约定的工期没有实际履行。三家施工单位均是由曾光介绍与富群公司签订合同的，曾光也代表三家公司在合同上签了自己的名字，曾光也持有三份合同，但其受富群公司影响拒不提供中创建公司和高安高鑫公司的合同，导致这份合同我们是在今日庭询前一天从高安高鑫公司处取得；2.曾光与袁良成的聊天记录，曾光又将语音转换成文字后截图发给了泓乔公司案涉项目负责人杨乐明，拟证明：袁良成在与曾光的沟通中直接坦诚双方的争议只是在工程量和价款方面，说明双方并未结算。不存在富群公司在一审中后续阐述的存在工期逾期的问题。所有我们得不到的合同，富群公司都有保管，恳请法院依照职权要求富群公司提供相关合同和相应材料查明相关事实，并对其一审隐瞒相关情况进行相应处理。

富群公司发表以下质证意见：1.对合同书的真实性无法确认，合同书上没有富群公司的公章，合同的甲方只有所谓的“宋李坤”和“袁良成”签字，无法确认是否系其本人的签字。基于对合同真实性有异议，所以对合法性、关联性也有异议。退一万步说，即便有该份合同，且该合同已经成立，但是是否已经生效我们也不得而知。该份合同的签订时间是2019年11月22日，而上诉人与我方签订合同的日期是2019年11月24日，双方签订合同的时间是不一致的，并不如上诉人所说完全把合同内容及签订时间嫁接到本案双方履行的合同中；2.对聊天记录的三性均有异议，也达不到上诉人的证明目的，根据一审提供的相应证据材料，本案中富群公司对上诉人延误工期一直都在交涉，并不是上诉人不存在延误工期，我们一审中也提供了上诉人出具的承诺书，能够直接证明富群公司对上诉人延误工期是存在较大异议的。

金溪工业园区未发表质证意见。

本院认为，合同书与本案并无直接关联性，且对本案处理结果没有影响；聊天记录内容泓乔公司主张系他人语音聊天转换而来，故无法核实其真实性。

二审焦点问题：1.案涉工程的总造价问题；2.是否应将材料差价款492583.65元从泓乔公司应得的工程款中扣除；3.泓乔公司是否应向富群公司支付工期延误违约金1507416.35元；4.金溪工业园区在本案中的责任问题。

针对焦点1，本院认为，在泓乔公司于2020年6月17日发给富群公司的工程汇总价表中明确载明“工程含税总造价为19359769.53元（未打折）”，按合同约定打折后应为14519827.1475元，本案诉讼中富群公司对前述总造价数额予以认可，故可认定双方已就该总造价数额达成一致。因此，一审法院在此基础上加上其认定的增加的工程量腻子涂料施工项造价金额376800.5325元，确定案涉工程总造价金额为14896627.68元并无不当，鉴于前述总造价金额与鉴定工程折后总价金额15043702.30元相差不大，从商事行为意思自治方面考量，二审对一审法院认定的工程总造价金额14896627.68元予以认可。

针对焦点2，本院认为，泓乔公司未按照合同约定的品牌、规格、型号使用相应材料，经鉴定差价款折后金额为492583.65元，鉴于泓乔公司未能充分举证证明其该违约行为得到了富群公司的认可，故一审法院将差价款492583.65元从泓乔公司应得的工程款中扣除并无不当，二审予以认可。

针对焦点3，本院认为，案涉工程合同系泓乔公司与富群公司共同签订，双方均应按照合同约定履行各自义务，合同明确约定竣工日期为2020年1月5日，依据本案现有证据不足以认定合同履行过程中出现了约定的工期顺延情形且双方亦就竣工日期顺延达成一致，故案涉工程的竣工日期应认定为2020年1月5日。对于泓乔公司提出富群公司未按约定支付工程款违约在先，其享有先履行抗辩权，依法可不按约定的日期交付工程的上诉理由，本院认为，首先，合同约定的工期顺延情形并不包括发包方逾期付款。其次，合同付款时间的约定项中均明确了款项的用途或者相应的工程进度，同时还约定了富群公司需根据泓乔公司工程实际进度付款，而依据现有证据尚不足以认定泓乔公司的工程进度能与相应的付款时间相匹配。故对于泓乔公司的该项上诉理由不予采信。综上，泓乔公司未按照合同约定的工程竣工日期交付工程，应按照合同约定承担相应的违约责任，因此，一审法院按照合同约定的违约责任条款确定泓乔公司应向富群公司支付工期延误违约金1507416.35元并无不当，二审予以认可。

针对焦点4，本院认为，案涉《江西富群光电科技有限公司1#2#厂房一、二层净化装修项目工程合同书》的当事人仅为泓乔公司和富群公司，现泓乔公司就前述合同中约定的权利义务提起本案诉讼，而金溪工业园区在前述合同中不负任何义务，故一审法院确定金溪工业园区在本案中不承担责任并无不当，二审予以认可。

关于泓乔公司就本案一审程序问题提出的上诉理由，本院认为，原审被告金溪工业园区未到庭参加诉讼属于其对自身诉讼权利处分，不能据此认定一审程序违法；富群公司反诉、变更反诉请求及申请鉴定均系其行使诉讼权利的行为，亦不能据此认定一审程序违法；各方当事人在本诉中的代理手续齐全的情况下，就反诉可以不再另行提交代理手续。综上，对于泓乔公司提出的该项上诉理由不予采信。

综上所述，江***建筑装饰设计工程有限公司的上诉请求不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26693元，由江***建筑装饰设计工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　昊

审判员　董　珍

审判员　王　琳

二〇二二年八月十六日

书记员　余文渊